Sentencia Civil Nº 509/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 292/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00509/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 292/09

Autos nº: 588/06

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

P. Apelante: DOÑA María Milagros

Procurador: DOÑA DOLORES UROZ MORENO

P. Apelada: DON Inocencio

Procurador: DON JOSE LLEDO MORENO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 509

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 20 de mayo de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de DIVORCIO nº 588/06; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA María Milagros , representada por la Procuradora DOLORES UROZ MORENO; y de otra, como parte apelada, DON Inocencio , representado por el Procurador DON JOSE LLEDO MORENO ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Antonio de Benito Martín en nombre y representación de María Milagros contra Inocencio , y estimar parcialmente la demanda interpuesta por Esteban Muñoz Nieto en nombre y representación de Inocencio contra María Milagros declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en fecha 9 de enero de 1992 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre la guarda custodia de los hijos menores de edad siendo al patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se atribuye a los hijos el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 (parcela NUM001 ) de El Escorial y en consecuencia al progenitor en cuya compañía quedan; así como el uso y disfrute de los objetos de uso ordinario existentes en la vivienda.

El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio que acudirá a recogerlos, hasta el domingo a las veinte horas en que los retornará al domicilio materno. Los festivos que se unan al fin de semana, y los puentes se disfrutarán con el progenitor a quien le corresponda el fin de semana respectivo.

El padre podrá estar con sus hijos la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de de3sacuerdo la madre los años pares y el padre los impares. Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas señalado en el párrafo anterior.

El progenitor que se encuentre con los menores permitirá y facilitará en todo momento la comunicación de los menores con el otro progenitor.

Cualquiera de los padres que traslade a los menores de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono si lo hubiera. En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio.

En concepto de pensión de alimentos el padre abonará la cantidad de 150 euros al mes para cada hijo que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, siendo dicha cuantía actualizable el uno de enero de cada año con arreglo 1.P.C.

Los gastos extraordinarios, incluidas actividades extraescolares, gastos médicos no cubiertos por el sistema público de salud, serán sufragados al 50% entre ambos progenitores. Estos se decidirán de mutuo acuerdo y se avisarán mutuamente de la realización de los mismos, excepto en los casos en que deban realizarse por motivos de urgencia.

Ambos cónyuges deberán contribuir por mitad al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda de Almería. Todos los gastos que genere la vivienda de Almería serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos de propiedad inherentes a la que fue vivienda familiar, impuesto de bines inmuebles, comunidad de propietarios y seguro de hogar si los hubiera, deberán ser abonados por mitad entre ambos cónyuges. Los gastos inherentes al uso y disfrute de la que fue vivienda familiar deberán se sufragados en su totalidad por la madre.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA María Milagros , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la pensión de alimentos en 300 Ñ al mes por hijo; en segundo lugar, para que las vacaciones de verano a fijar para que los hijos estén con su padre sean de un mes; o julio o agosto; y finalmente, para que los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda de Almería sean sufragados íntegramente por el Sr. Inocencio ; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 8 de octubre de 2008.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 28 de octubre de 2008.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, antes de resolver el presente recurso de apelación, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente que desde diciembre de 1985 nos dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14-febrero- 1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985)

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente, cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la cuantía fijada por el órgano "a quo" de pensión de alimentos en 150 Ñ al mes por hijo; en total 450 Ñ mensures de pensión de alimentos con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores y podrán ser satisfechos por el padre obligado por lo que consta percibe de ingresos de su trabajo de algo más de 1.500 Ñ al mes y como es de ver de sus nóminas de los folios 77 y siguientes y 206 y siguientes; de su autodeclaración para el IRPF del año 2006 (folio 209) con un rendimiento neto de 22.675 Ñ que dividido entre 14 pagas dan 1.619 Ñ, , finalmente, como es de ver de la certificación emitida por su empresa (S.I.C.E) al folio 281 de las actuaciones en la que se indica que el Sr. Inocencio percibe 1.505 Ñ al mes netos. Por otro lado no se puede elevar la cantidad fijada en sentencia por la pretendida por la apelante, ya que el padre obligado, además, tiene que atender al pago del arrendamiento de la vivienda donde mora (folio 67) por importe de 400 Ñ mensuales y mas gastos al 50%; por lo que al caso le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial emanada de muestro Tribunal Supremo, constante desde octubre de 1980 , que dice: "hay que atender no solo a las necesidades de quien recibe la prestación alimenticia, sino también a la importancia del caudal de quien la presta, pues no cabe olvidar las atenciones indispensables a la propia persona del alimentante, cuya situación económica hay que tener en cuenta necesariamente"; además, y terminamos, la propia apelante también debe contribuir en este concepto según previene el artículo 145 del C.C . y como indica nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 nos dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva" . En efecto, consta en las actuaciones que la Sra María Milagros trabaja (folio 30) y percibe ingresos como es de ver de su nómina del folio 82 de 1.715 Ñ al mes, luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha aplicado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede en este punto confirmar la sentencia de instancia de fecha 7 de julio de 2008 .

TERCERO.- Procede desestimar el motivo relativo al régimen de vacaciones señalado de atribuir dichos periodos entre las partes por mitad; es lo normal y típico en el ámbito de Familia pero que no impedirá el que las partes de mutuo acuerdo y buscando siempre el interés de los hijos o "bonum filii" puedan atemperar, moderar, flexibilizar, ampliar o acoplar de acuerdo con las circunstancias que adornan a cada caso y momento y a cada persona o partes de este proceso; y ya, finalmente, procede desestimar el último motivo planteado y ello en base al principio de la congruencia del art. 218 de la L.E.C . de que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito; y además, como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante desde mayo de 1986 que dice: "No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas "ex novo" en acto del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito". En efecto lo pretendido ahora en esta alzada por la parte apelante no fue suplicado en su demanda en la instancia (folios 5 y siguientes), ni en su contestación de los folios 389 y siguientes.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Milagros representada por la Procuradora DOÑA DOLORES UROZ MORENO, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL; dictada en el proceso de divorcio número 588/06 ; seguido con DON Inocencio , representado por el Procurador DON JOSE LLEDO MORENO debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a