Sentencia Civil Nº 509/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 212/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00509/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001891 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 212 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 971 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLLADO VILLALBA

De: Socorro

Procurador: MARIA JESUS RUIZ ESTEBAN

Contra: Ángel Daniel

Procurador: MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 6 de julio de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 071/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, do?a Socorro , representada por la Procurador do?a María Jesús Ruiz Esteban y asistida por la Letrado do?a Concepción Rivero Barroso

De la otra, como apelado don Ángel Daniel , representado por la Procurador do?a María Teresa Campos Montellano y defendido por la Letrado do?a Olga Torres Valverde.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Do?a Socorro , representada por el Procurador Esteban Mu?oz Nieto, contra don Ángel Daniel sobre divorcio, DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio de ambos litigantes celebrado el día 14 de junio de 1992, debiéndose fijar las siguientes medidas que regularán las relaciones posteriores entre los litigantes.

1º la patria potestad sobre los dos hijos menores, Paula, Carlota y Fabián, se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores.

2º la madre ostentará la guarda y custodia de los menores.

3° Ángel Daniel tendrá derecho a un régimen de visitas en los siguientes términos, los fines de semana alternos desde los viernes a salida del colegio, hasta las 20 horas del domingo, con dos día intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Con respecto a las vacaciones escolares, de navidad, semana santa y verano, se dividirán en dos períodos, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la primera mitad al padre y la segunda a la madre, los a?os pares, y viceversa los a?os impares. La entrega y recogida de los hijos menores se realizará en el domicilio conyugal, donde residen los menores.

4° En cuanto a la prestación alimenticia, se fija la obligación a cargo del progenitor paterno no custodio, la obligación de abono a favor de sus hijos de la cantidad de 500 euros por hijo, con un total de 1.500 euros que el padre abonará mensualmente, por anticipado, en doce pagos iguales y consecutivos del a?o, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto. Esta pensión se actualizará anualmente, con efectos de uno de enero de cada a?o, por aplicación del incremento que experimente el IPC, que publique al finalizar el a?o el INE u organismo que en el futuro lo sustituya. Esta pensión se mantendrá mientras los hijos estén estudiando y hasta los veinticinco a?os, pudiendo darse por finalizada antes de esa edad si los hijos tuvieran independencia económica.

Respecto a los gastos extraordinarios, de sanidad y educación, que a partir de la resolución que acuerda el divorcio pudieren surgir, serán estos sufragados por mitad entre ambos progenitores.

5°.- El uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 , chalet número NUM000 , de Collado Villalba, se atribuye a los hijos, y al progenitor al que se atribuye la custodia de los mismos, la madre. Los gastos derivados del uso cotidiano de la vivienda serán abonados por la madre. En cuanto a la hipoteca que grava la misma y los impuestos y contribuciones derivados del título de propiedad serán abonados por ambas partes por mitad.

Llévese certificación de la presente a los autos principales, expídanse los correspondientes testimonios legales para el adecuado cumplimiento de esta resolución legal, en especial al Registro Civil en que conste la celebración del matrimonio y el nacimiento de los hijos y archívese el original en el libro correspondiente.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, ante este juzgado en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de do?a Socorro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Ángel Daniel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó se?alar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora litigantes, dado que la Sra. Socorro muestra, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia parcial con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, interesando de la Sala, en sustitución o complemento de lo acordado en dicha resolución, la adopción de las siguientes medidas:

-Que el régimen de comunicaciones y visitas de los hijos con el padre se acomode a lo solicitado por dicha litigante en su demanda.

-Se reconozca, en favor de dicha recurrente, el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, en cuantía de 500? al mes, y con un límite máximo de vigencia de cinco a?os.

-Que, en tanto do?a Socorro no disponga de ingresos propios, los gastos extraordinarios de los hijos sean asumidos en su totalidad por el otro progenitor.

-Que bajo los mismos condicionantes, don Ángel Daniel abone en su totalidad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como los gastos inherentes a la propiedad (IBI y otras tasas) y el seguro de hogar afectante al referido inmueble.

Planteamiento que encuentra la oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. El denominado ius visitandi que, en los supuestos de crisis matrimonial sometida a regulación judicial, se contempla el artículo 94 del Código Civil , tiene por finalidad fundamental el paliar las nocivas consecuencias que, para un menor, conlleva, por sí sola, la ruptura convivencial de sus progenitores, pues, sin culpa suya, se le priva, en su vida cotidiana, de la presencia conjunta y armónica de quiénes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo. De ahí que, a falta de otro acuerdo de dichos procreadores, deba procurarse, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, que los contactos con el no custodio sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen, al constituir dichas relaciones un factor de decisiva importancia para el desarrollo y formación del sujeto infantil.

Bajo tales previsiones legales, y no habiendo formulado el apelado, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., una específica oposición a las pretensiones al efecto articuladas de contrario, procede acoger, en la forma que se dirá, las pretensiones de la recurrente, a salvo de la referida a la distribución de los periodos vacacionales cuando la Sra. Socorro encuentre un trabajo, habiendo de estarse, en tal extremo del debate, a la regulación contenida en la Sentencia de instancia, y ello sin perjuicio de los acuerdos que, en su caso y momento y siempre en beneficio la prole, puedan alcanzar ambos litigantes en el momento de producirse tal coyuntura.

Tampoco procede habilitar, desde la resolución judicial de la presente contienda y por obvias razones de respeto a la intimidad personal, el acceso de cada progenitor al domicilio del otro, en caso de enfermedad de los hijos, sin perjuicio de los acuerdos puntuales que, al respecto, pudieran alcanzar los mismos.

TERCERO. El artículo 97 C.C . configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, si bien no absolutamente igualitaria en todo caso y bajo cualquier circunstancia, de la disparidad que la separación matrimonial o, en su caso, el divorcio, pueda producir en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad, a petición de parte, de reconocer judicialmente tal derecho al cónyuge que, tras dicha disociación nupcial, quede en peor situación, y ello bajo la necesaria concurrencia de una doble condición, temporal la primera de ellas, consistente en que quien reclama el derecho se vea abocado a una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, y personal la segunda, al ser además imprescindible que el status económico en que queda el posible beneficiario de la pensión sea notablemente inferior al que ostente el otro consorte, originándose así un agravio comparativo que, por obvias razones de solidaridad postconyugal, tiende, al menos, a paliarse a través de cualquiera de las modalidades de compensación que contempla el referido precepto.

En el supuesto que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración ha quedado acreditado que, durante la convivencia matrimonial, la economía familiar se ha nutrido, de forma prácticamente exclusiva, de los recursos allegados por el esposo, pues, según resulta del informe de vida laboral incorporado al folio 176 de las actuaciones, do?a Socorro tan sólo ha figurado de alta en el sistema de la Seguridad Social durante un total de 116 días, y todos ellos con anterioridad a contraer matrimonio, habiendo estado dedicada durante la convivencia conyugal al cuidado de la familia y tareas del hogar.

Dicha situación contrasta con la del esposo, en cuanto el mismo se encuentra incorporado, desde el 1 de marzo de 1991, a la empresa "Faes Farma S.A." habiendo percibido, en el a?o 2008, unos ingresos brutos de 122.719,40? de los que, restados los gastos fiscalmente deducibles (2.342,40?) y la cuota del impuesto (37.360,18?), resultó un neto de 83.016,82?, esto es 6.918, 6? en su prorrateo entre los doce meses del a?o (vid declaración de renta incorporada a los folios 249 siguientes).

En el acto de la vista celebrado en la instancia, este último litigante, a través de su dirección Letrada, mostró su disposición a abonar una pensión a su esposa, si bien con un límite temporal de dos a?os, en tanto que de contrario se postuló la ampliación de su vigencia a tres a?os.

De todo lo expuesto se infiere, de modo inequívoco, la concurrencia en el caso de condicionantes fácticos susceptibles de incardinarse en las previsiones del párrafo primero del referido artículo 97 , lo que determina la estimación parcial, y en los términos que se dirán, de la pretensión al efecto articulada por la recurrente.

CUARTO. Ambos litigantes, en sus respectivos escritos rectores del procedimiento, coinciden en solicitar que los gastos extraordinarios que puedan generar los hijos sean asumidos en su integridad por don Ángel Daniel , sin que, al contrario de lo que se afirma por la dirección Letrada de este último en el trámite del artículo 461 L.E.C ., el planteamiento al efecto realizado en su demanda se supeditara necesaria y únicamente a la atribución al mismo de la custodia de aquéllos, y sí tan sólo a la falta de recursos propios por trabajo de la esposa

Y siendo ello así, la resolución apelada, al distribuir tal carga económica por mitad entre ambos litigantes, acaba por prescindir, de modo no permitido, tanto de los parámetros de proporcionalidad establecidos en los artículos 93, 145 y 146, en relación con el 152-2º, todos ellos del Código Civil , como de las ineludibles exigencias del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Razones que determinan el acogimiento de dicho motivo impugnatorio, bien entendido que, al contrario lo que apunta la parte recurrente, no pueden considerarse incluidos en tal concepto, sino refundidos en la pensión mensual, los gastos relativos a matrículas y libros escolares.

QUINTO. Lo mismo ha de predicarse y, en consecuencia, decidirse respecto de las restantes cargas del matrimonio, en cuanto la Sentencia apelada prescinde, infringiendo el principio de congruencia que sanciona el citado artículo 218 , del coincidente planteamiento de ambas partes, en necesaria conexión además con su dispar situación económica, por lo que también procede estimar las pretensiones revocatorias al efecto articuladas.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la repetida Ley rituaria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por do?a Socorro contra la Sentencia dictada, en fecha 3 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Collado Villalba , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 971/2008, entre dicha litigante y don Ángel Daniel , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas, que sustituirán o complementarán, en lo necesario, a las establecidas en dicha resolución:

-Los fines de semana en que, conforme a lo acordado en la referida Sentencia, los hijos hayan de permanecer con el padre, comprenderán igualmente los días agregados a los mismos en puente escolar.

-El día de Reyes los hijos permanecerán, en horario de tarde, con el progenitor al que, en cada caso, no le corresponda disfrutar con ellos dicho período vacacional.

-Los días del padre y de la madre, y los cumplea?os de cada uno de ellos, los menores permanecerán con el progenitor al que correspondan dichas festividades, en la medida y horario que permitan las obligaciones escolares de aquéllos.

-Durante los períodos de vacaciones en que los hijos han de permanecer con cada uno de sus padres, éstos facilitarán la comunicación con el otro (telefónica, epistolar, telemática, o de otra clase), debiendo también dichos litigantes comunicarse recíprocamente el lugar en que, fuera de su domicilio habitual, hayan de disfrutar con los menores las etapas vacacionales.

-Se reconoce, en favor de la esposa, el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio en cuantía de 500? mensuales, que se hará efectiva, en doce mensualidades al a?o, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Dicha obligación, y salvo la concurrencia anterior de alguna de las causas contempladas en el artículo 101 del Código Civil, tendrá una vigencia máxima de tres a?os o, lo que es lo mismo,36 mensualidades.

-Los gastos extraordinarios de los hijos serán asumidos, de momento, en su totalidad por don Ángel Daniel .

-Dicho litigante, y en tanto no se modifiquen las circunstancias económicas que condicionan, conforme a lo expuesto, la presente resolución, abonará en su integridad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como las tasas e impuestos que pesan sobre el inmueble y los recibos del seguro de hogar constituido sobre el mismo.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe