Sentencia Civil Nº 509/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 399/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 521/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 399/2010.

SENTENCIA Nº 509/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a siete de octubre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 521 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Adrian , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa López Narbona y defendido por el Letrado don Jesús María Ureña Revuelta, contra doña Guillerma , representada en esta alzada pro el Procurador de los Tribunales don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por el Letrado don Fernando Molina Heredia; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 521/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintidós de diciembre de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D/ Adrian contra D/ª Guillerma y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas definitivas adoptadas en los autos 320/2006 en relación al régimen de visitas del hijo menor común que en lo sucesivo será el siguiente: a) El padre podrá estar con el menor el segundo fin de semana de los meses pares desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas. El incumplimiento de dicho régimen de visitas por el padre podrá dar lugar a la supresión definitiva de cualquier contacto del padre con el hijo. Igualmente podrá contactar el padre con el menor por teléfono todos los lunes y viernes a las 20 horas, debiendo la madre facilitar dichos contactos. b) Se fija como régimen de visitas del menor con sus abuelos paternos el último fin de semana de cada mes desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas. Conforme evolucione el régimen de relación del menor con los abuelos y previo informe del P.E.F. y del E.T. del Juzgado podrá ampliarse dicho régimen de visitas. las entregas y recogidas del menor en ambos casos se harán en el P.E.F. de Málaga. Se absuelve a la parte demandada de los demás pedimentos contenidos en la demanda. Se imponen las costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesles previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia se combate parcialmente por la representación procesal de la parte demandante manteniendo haberse producido error en la apreciación de la prueba, ya que a la fecha del juicio se desprendía que el actor desde de la demanda y hasta hoy se encuentra trabajando de comercial para una empresa de telefonía cobrando mensualmente la cantidad de 1.100 euros, desarrollando su trabajo en Madrid, siendo significativa esta variación por cuanto que en la demanda que dio origen al procedimiento de divorcio, se concretó que entonces ganaba 2.000 euros, siendo que en la situación actual de crisis económica bastante tiene el interesado con mantener su puesto de trabajo como comercial, sin que exista la más remota posibilidad de que pueda dedicarse a la informática de manera profesional, habiendo vivido en Getafe hasta que por razones de desahucio por falta de pago de la renta de la vivienda en la que estaba alquilado, se trasladó a otra zona de Madrid en donde toma residencia, teniendo numerosos expedientes de reclamación por impago y por ello dada de alta en archivos de morosos tales como asnef-equifax , en tanto que la demandada se encuentra trabajando desde hace más de un año tal y como reconoció en el interrogatorio celebrado en la vista manifestando cobrar la cantidad de 600 euros mensuales, siendo pagado el piso que actualmente ocupa por mitad con su actual pareja, doña Raimunda , conviviendo en la citada vivienda con ella y las dos hijas menores de la misma, razón por la que necesitaban un piso con varias dependencias, por lo que afirma que la situación económica del demandante ha variado a partir de la venta del piso ganancial, pues quedando a cada parte la cantidad disponible de más de 28.000 euros, el actor no había podido disponer de su parte, habida cuenta que la Sra. Guillerma se apropió de los cheques propiedad del mismo, no habiendo podido recuperarlos ni cobrarlos, siendo objeto de diligencias penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Málaga (diligencias previas 8687/2009), de ahí que afirma no haberse aplicado debidamente los artículos 90, 91 y 100 del Código Civil , disconformidad que, igualmente, mantenía en cuanto al pronunciamiento en costas procesales en base al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que en demanda también se interesaba un cambio en el régimen de visitas a favor del demandante y de los abuelos paternos, cambio que si bien no se estimó íntegramente en la forma solicitada, sí se modificó el existente con anterioridad, por lo que al ser estimada la demanda parcialmente, procedía no hacer pronunciamiento en materia de costas procesales y el que los alimentos a favor del menor hijo Israel fueran establecidos en 190 euros mensuales, debiendo cada una de las partes abonar los préstamos personales que pesan sobre la sociedad de gananciales disuelta por mitad.

SEGUNDO .- Planteado el recurso de apelación en los términos anteriormente apuntados, con carácter preliminar debemos efectuar importante matización en cuanto a las cuestiones a abordar en esta segunda instancia, ya que de la literalidad expuesta en el relato fáctico anterior, la actora-apelante, plantea tres motivos concretos de disconformidad con el fallo judicial de instancia, cuales son el de la cuantificación de la pensión alimenticia a favor del hijo matrimonial Segismundo , pretendiendo que pase de la actualizada de 376Ž66 a 190 euros mensuales, que las costas procesales devengadas en la primera instancia sean abonadas por cada una de las partes y, por último, en tercer lugar, que los préstamos personales que aún gravan la sociedad de gananciales disuelta del matrimonio litigante sean abonados por mitad entre ambos ex cónyuges litigantes, cuestión ésta tercera que no puede ser objeto de examen, por cuanto que olvida la apelante que el hecho de delimitar con el escrito de preparación del recurso de apelación los motivos de disconformidad con el fallo judicial produce como efecto inmediato que todos los demás aspectos de la sentencia de instancia, que, por exclusión, no se someten a la revisión del tribunal superior, quedan afectados por la cosa juzgada formal (artículo 408 LEC ) y, por tanto, devienen firmes e inimpugnables, de manera que establece el artículo 457 que dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución cualquiera de las partes podrá presentar escrito para que se tenga por preparado recurso de apelación, debiendo recoger tres circunstancias: 1) Citar la resolución impugnada; 2) Manifestar la voluntad de recurrir, y 3) Expresar el/los pronunciamientos que impugna, por lo que en el nuevo proceso civil, dicho escrito no se debe limitar únicamente a anunciar la voluntad de recurrir, sino también debe precisar qué es lo que se recurre, y esta es una diferencia muy importante con el sistema anterior, pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente todas las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición, sí al menos dota a dicho escrito de preparación del contenido mínimo que exige expresamente la ley, teniendo declarado la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª ) en sentencia de 17 de enero de 2003 , entre otros extremos, que "... en el nuevo proceso civil en el escrito de preparación del recurso de apelación debe especificarse qué se impugna, ...[....] No se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre, estando pues, ante una diferencia muy importante con el sistema anterior, pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición, sí al menos dotar a dicho escrito de preparación del contenido mínimo posible...[...] La cláusula de estilo del sistema anterior "por resultar gravosa a los derechos e intereses de mi patrocinada, sin perjuicio de ulterior decisión sobre la formalización o no del referido recurso, a la vista de los términos en que se exprese la referida aclaración" ... Con dicha forma no puede darse por cumplida la exigencia de la nueva Ley de que se expresen el o los pronunciamientos que se impugnan, y cuya exigencia se eleva a la categoría de defectos insubsanables, que generan la inadmisión del recurso ...[...]; cuestión distinta hubiera sido que se impugnaran "todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida", pues con ello se está indicando que son todos y cada uno de los pronunciamientos, lógicamente contrarios a los intereses de la parte recurrente, los que son objeto de impugnación, y que no es equiparable a la citada fórmula genérica; ..." . De lo expuesto, procede deducir que debe entenderse como presupuesto de ineludible cumplimiento el de recoger la triple exigencia impuesta legalmente, conclusión que se impone por las siguientes consideraciones: 1º) Porque la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 457.2 es determinante en cuanto a su exigencia; 2º) Porque el principio dispositivo y de aportación de parte rige en materia de recursos, siendo los propios escritos del apelante de preparación e interposición y en su caso del apelado si a su vez se produce la impugnación, los que determinarán que pronunciamientos del fallo o parte dispositiva se consienten y cuales se atacan, quedando firmes los no impugnados; 3º) Porque si la sentencia de apelación debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos del recurso de apelación, en aplicación de principios que a su vez son complementarios como los tan conocidos de la "reformatio in peius" o "tantum apellatur tantum devolutum" , bajo riesgo de incongruencia ya desde el primer momento deben conocerse si son todos o parte de los pronunciamientos los afectados por dichos escritos; 4º) Porque si bien la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se muestra partidaria del acceso a los recursos, igualmente admite que el legislador fije requisitos para su admisión y el rechazo de los escritos de preparación por incumplimiento de exigencias que establece la ley ni mucho menos puede considerarse como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por impedir el acceso a la segunda instancia, lo que nos lleva a poder afirmar categóricamente que la determinación de los pronunciamientos en el escrito de preparación delimita el objeto de la apelación, produciendo un efecto preclusivo, de tal modo que no podrá ser objeto de consideración por el tribunal "ad quem" todos aquellos pronunciamientos judiciales que no se incluyan en el escrito, los cuales pasan a ostentar el carácter de firmes, lo que, a su vez, conlleva que la Audiencia Provincial resolviendo el recurso deba pronunciarse exclusivamente sobre los puntos o cuestiones planteados en el recurso, y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , según previene el artículo 465.4, inciso primero, de la Ley Procesal comentada, dado que lo contrario implicaría ataque a los más elementales principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, siendo doctrina pacífica sobre este particular la que sienta que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme con autoridad de cosa juzgada no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado por completo fuera de su ámbito de conocimiento, de ahí que deba existir una perfecta correlación entre los pronunciamientos que se citen como recurribles en el escrito de preparación del recurso de apelación y los que posteriormente sean desarrollados en el escrito de interposición, no siendo admisible que en éste se amplíen los pronunciamientos señalados en aquél preliminar. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 1166/2002, de 5 de diciembre , señala que "el demandante no apeló dichas desestimaciones y tampoco se adhirió en el trámite correspondiente de la apelación (art. 705 LEC ), por lo que los pronunciamientos sobre las referidas pretensiones devinieron firmes, y por ello en ningún caso podían ser examinadas por la Audiencia, pues la revocación de la sentencia del Juzgado y consiguiente desestimación de la pretensión acogida por éste no abría la posibilidad de reexaminar el contenido del proceso de primera instancia por vedarlo el efecto de cosa juzgada formal producido (art. 408 LEC ). De haber estimado el juzgador ad quem alguna de las pretensiones rechazadas en la primera instancia habría vulnerado el principio tantum devolutum quantum apellatum y el que prohíbe la reforma peyorativa (reformatio in peius), además del de firmeza, todos ellos reconocidos en profusa jurisprudencia de esta Sala. Frente a lo dicho no cabe invocar una hipotética subsidiariedad de aquellas pretensiones rechazadas en primera instancia respecto de la estimada, pues, con independencia de la imprecisión terminológica en que hayan podido incurrir algunos pasajes de los escritos de la parte actora, ni por el contenido de las pretensiones, ni por la forma de planteamiento, cabe configurar una hipotética acumulación eventual en tal sentido" , lo que impone, consecuentemente con lo expuesto, dejar por completo al margen de la resolución judicial el motivo introducido en el escrito de interposición del recurso de apelación en relación con los pagos pendientes de amortización por préstamos personales de la disuelta sociedad de gananciales.

TERCERO .- Efectuada la anterior consideración, por lo que respecta a la minoración pretendida de la pensión alimenticia que por sentencia de divorcio de 21 de junio de 2006 se constituyera a favor del menor Israel por importe inicial de 350 euros, actualizados a 376Ž66, pese a los argumentos argüidos por la apelante en contra de la decisión adoptada judicialmente, no aprecia el tribunal razones que evidencien su procedencia, habida cuenta que como bien reseña la sentencia de instancia viene siendo doctrina de este tribunal colegiado de alzada que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, entendiendo en base a todo ello que la respuesta del juzgador "a quo" es plenamente correcta al valorar los componentes fácticos en juego que se le aportan, pues el importe de la pensión alimenticia constituida a cargo del progenitor no custodio no puede hacerse depender en su modificación a la baja del hecho de que la progenitora materna, custodia del menor, pasara de estar en situación de desempleo a desarrollar actividad laboral como limpiadora en casas particulares, pues dicha circunstancia no incide, en manera alguna, en esa relación alimentante-alimentista, debiendo de considerarse como beneficioso para el menor el hecho de que su progenitora conviviente se encuentre trabajando y obteniendo rendimientos económicos por ello, pero, insistimos, sin que tal extremo incida en la decisión de mantenimiento o reducción de los alimentos, pues lo que se debe cuestionar, y acreditar por la parte demandante, en recta interpretación de las reglas del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es que desde la disolución matrimonial se ha producido una alteración de circunstancias tan esencial como para provocar la modificación judicial de la cuantía alimenticia, carga probatoria que recae, única y exclusivamente, sobre el demandante, ahora recurrente en apelación, lo que no ha sucedido, habida cuentas que el propio interesado en su interrogatorio a preguntas del propio Juez de Familia reconoció que en el año 2006 sus ingresos económicos oscilaban alrededor de los 1.200 euros mensuales, lo que se mantiene en la actualidad según nóminas aportadas en el acto de la vista pública, al pasar de situación de desempleado a la fecha de interposición de la demanda a la de empleado, dejando en dicho intervalo temporal transcurrido desde entonces de tener obligación de abonar los plazos de amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar al haber sido vendida a un tercero, no siendo objeto de este procedimiento los reajustes que entre los ex cónyuges se deban de practicar como consecuencia de esa venta, siendo de resaltar como en contrato de arrendamiento de 1 de noviembre de 2009 el demandante como coarrendatario junto con la persona que dice convivir paga una renta mensual de 1.100 euros mensuales lo que comulga mal con la idea de ser su situación de peor condición que en el año 2006 cuando sobre este crucial extremo no se aporta mínima actuación probatorio que constate cuál sea si situación financiera-económica con esa tercera persona, si es él tan solo el que mantiene a todo el nuevo núcleo familiar o si, por el contrario, al sostenimiento contribuye esa tercera persona ajena a la litis actual, extremo sobre el que se aprecia una completa, absoluta y total orfandad probatoria, pero, es más, se observa como al dictado de la sentencia de divorcio el juzgador de la instancia tuvo dificultad a la hora de concretar los reales ingresos de quien a partir de entonces se constituiría como alimentante, según reza en el fundamento de derecho segundo de la resolución judicial aportada a las actuaciones, si bien ya quedaba constancia de su condición de ser profesor de informática, pero sin que hubiera constancia de que obtuviera rendimientos económico alguno por ello, tan sólo una mera expectativa de futuro, siendo que sus ingresos económicos entonces y ahora se presentan como similares, constando tan solo documentalmente que entre el 2007 y el 2009, es decir, con posterioridad al divorcio judicial, simultaneara dos actividades, una como empleado de Bac Negocios S.L. y otra como empleado de centro académico en labores de administración -documentos 4 a 11 y 12- (folios 18 a 25 y 26), lo que reconduce la cuestión a resolverse en sentido desestimatorio a la tesis defendida por la recurrente, al inobservarse infracción de precepto sustantivo legal alguno.

CUARTO .- Finalmente, en forma subsidiaria, se plantea en el recurso la disconformidad con la decisión adoptada en materia de costas procesales, defendiendo haberse producido infracción de la normativa contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuestión sobre la que sí procederá acoger el recurso, por cuanto que ciertamente la estimación de la demanda fue parcial al modificarse el régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre el progenitor paterno no custodio y el menor hijo, por lo que a tenor de la regla dispuesta en el precepto mencionado cada una de las partes ha de proceder a abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que se den presupuestos para proceder a hacer recaer la carga exclusivamente sobre la demandante, entre otras razones, porque en el fundamento de derecho tercero de la sentencia combatida no se dan explicaciones acerca de la posible excepcionalidad de "temeridad" en el comportamiento del demandante. En este sentido, bajo el imperio de la anterior Ley de 1881 esas circunstancias excepcionales podían ser de muy diversa índole, atendiendo fundamentalmente a principios de justicia y proporcionalidad, con el fin de evitar que el planteamiento del proceso, cuando exista una convicción razonable para litigar, no se termine convirtiendo en una pesada carga, y en un grave riesgo económico por el simple hecho de demandar la tutela judicial -T.S. S. 533/2000, de 31 de mayo-, señalando en sentencia de 4 diciembre 2001 que el solo criterio del vencimiento, por sí mismo, puede resultar injusto en ocasiones concediéndose al juzgador de instancia, la facultad de no condenar en costas, pese al vencimiento, cuando "razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición" , poniendo de relieve la sentencia de 15 marzo 1996 que las circunstancias excepcionales no deben entenderse en su estricta significación gramatical, como algo que se aparta de lo ordinario, sino más bien como trascendentes que alcancen a justificar que en el caso concreto, el Juez o Tribunal no siga el criterio general, facultad discrecional del juzgador que ha venido siendo reconocida por la doctrina jurisprudencial constantemente - T.S. SS. de 20 abril 1989 y 30 abril 1991 , entre otras-; añadiendo, por un lado, en la sentencia de 4 diciembre 2001 que las circunstancias excepcionales han de ser objeto de una interpretación amplia por los tribunales superando el tema de la temeridad o mala fe, tratándose, en suma, de una discrecionalidad basada en razones que pueden resultar justas y ponderadas, como puede serlo la actitud extraprocesal y previa al litigio de las partes, razones que pueden justificar en el caso concreto el no seguir el criterio general, en tanto que, por otro lado, en sentencias de 15 octubre 1992 y 4 noviembre 1994 , en marcado distanciamiento de lo doctrina anterior, ha seguido un criterio muy restrictivo en la interpretación de esas circunstancias excepcionales, a la hora de permitir se haga excepción al principio del vencimiento. Doctrinalmente, se viene entendiendo entiende que esas circunstancias excepcionales a que se refería el artículo 523 de la Ley de 1881 sólo podían ser explicadas desde la teoría de la causalidad, es decir, que el vencedor haya ejercitado su pretensión innecesariamente, por lo que el vencido no ha sido causante de ninguna de las maneras del proceso de que se trate, manteniendo que todas las características de las "circunstancias excepcionales" del artículo 523 son de total aplicación a las "dudas de hecho o de derecho del artículo 394 . En su apartado segundo dispone esta norma que si la estimación de las pretensiones es parcial "cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad" ; cabiendo, por tanto, en estos casos, como única excepción a la regla legal la de apreciar temeridad, lo cual debe quedar confiada al discrecional y prudente arbitrio del juzgador - T.S. SS. de 15 octubre 1984 , 7 febrero 1986 , 22 octubre 2004 y 6 junio 2007 -, pues su apreciación, a efectos de imposición de todas las costas producidas a uno de los litigantes, no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador; juicio de temeridad que no es revisable en casación - T.S. SS. de 9 marzo 1992 , 20 febrero 1997 , 30 abril 1997 , 13 febrero 1999 y 12 marzo 1999 -; ahora bien, tal y como nos recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2002 y de 11 marzo 2005 , resulta absolutamente necesario explicar y motivar las circunstancias que justifican la apreciación de la temeridad, como viene reiterando la doctrina jurisprudencial - sentencias, entre otras, de 4 de diciembre de 2001 y 22 de enero de 2002 -, pues la amplia facultad concedida no puede convertirse, como dice la sentencia de 4 de diciembre de 2001 , en un acto de mero imperio o arbitrariedad, exigiéndose, además, llevar a cabo en la misma una interpretación restrictiva y que venga referida al propio litigio, no a su conducta preprocesal, ya que la repercusión se produce en materia de costas, las cuales solamente surgen cuando el proceso se inicia - SSAP de Barcelona (Sección 13ª) de 30 marzo 2007 y ( Sección 4ª) de 13 febrero 2006 , de Madrid (Sección 25ª) de 9 mayo 2006 , y de Málaga (Sección 7ª) de 1 septiembre 2005 -, no siendo, por tanto, atendible apreciar temeridad en una de las partes litigantes en función al comportamiento que mantuviera por reclamaciones formuladas, extrajudicialmente, antes de la interposición de la demanda, y así el mayor o menor número y coste de las reclamaciones extrajudiciales llevadas a cabo contra un demandado, pertenecen al ámbito de la voluntariedad de la misma y, como tal, no puede ser considerada causa que impida la aplicación de la prevenido en el artículo 394 para los casos en los que la demanda sea estimada parcialmente. La temeridad puede ser entendida como la conducta de quien si hubiere obrado con la debida diligencia podría haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar la postura que sostuvo en el proceso. La sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) de 26 octubre 2007 , con cita de la anterior de 16 octubre 2006, ofrece un concepto de temeridad afirmando que "se puede litigar con temeridad basada en dolo o en actuación maliciosa, manteniendo una pretensión injusta a sabiendas de que lo es, con conciencia de falta de razón en el planteamiento de la demanda o de la oposición o también se puede litigar con temeridad basada en actuación culposa y que concurre cuando se mantiene una pretensión injusta por parte de un litigante habiendo podido saber antes de la demanda de lo injusto de su postura, con solo haber indagado con más diligencia, sobre los fundamentos de su pretensión y de su falta de razón sabiendo que aquello que pretende ya le es reconocido antes y sin necesidad de acudir a los tribunales", lo que nos lleva, en definitiva, a acordar la revocación en parte de la sentencia apelada ante la falta de motivación por la que exprese el juzgador de la instancia las razones de su decisión imponiendo las costas al demandante cuando realmente se ha estimado en parte su demanda.

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Adrian , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Narbona, contra la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia ) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 521 de 2009, revocando en parte la misma, debemos acordar y acordamos no haber lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales en primera instancia, debiendo cada una de las partes abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas en esta alzada, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.