Sentencia Civil Nº 509/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 758/2010 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 758/10

Autos no 252/100

Juzgado de Primera Instancia Num Ocho de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Dona Elvira Afonso Rodríguez

....

En Santa Cruz de Tenerife, dieciocho de Noviembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO OCHO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, divorcio, seguido a instancia de DON Fructuoso representada por el Procurador DONA TERESA MEDINA MARTIN, y dirigidas por el Abogado DONA CARMEN MORALES GONZALEZ, contra DONA Margarita , representada por el Procurador DONA ISABEL LAGE MARTINEZ, y dirigida por el Abogado DONA MARIA DE LOS ANGELES SAEZ GONZALEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado en NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la ILMA SRA, DONA NIEVES RODRIGUEZ FERNANDEZ, MAGISTRADO-JUEZ, de dictó sentencia el día 21 de julio de 2010, en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

" F A L L O:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Teresa Medina Martín, en nombre y representación de Dn. Fructuoso , contra Dna. Margarita , representada por la procuradora Dna. Isabel Lage Martínez, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra; y manteniéndose los pronunciamientos económicos de la sentencia de divorcio de las partes de 14 de julio de 2004.

Se modifica lo resuelto en dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas con la hija común establecido a favor del Sr. Fructuoso ; y en el futuro corresponde en exclusiva a la Sra. Margarita el ejercicio de la patria potestad sobre la hija común menor de edad.

Sin imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte demandante se formuló recurso de apelación, evacuándose los correspondientes traslados, remitiéndose la actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Seguido el correspondiente trámite del recurso en la alzada, personadas en tiempo y forma las partes la actora apelante DON Fructuoso representada por el Procurador DONA TERESA MEDINA MARTIN, la demandada apelada DONA ` Margarita , representada por el Procurador DONA ISABEL LAGE MARTINEZ , y el MINISTERIO FISCAL,; se senaló para votación y fallo, que tuvo lugar el día dos de noviembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por el padre apelante se solicita la revocación de la sentencia y estimación de la demanda y revocación del régimen de visitas y uso de la patria potestad.

TERCERO.- Del examen de lo actuado no puede llegarse a conclusión distinta de la que hace la sentencia apelada. La modificación por cambio de circunstancia exige un alteración de las mismas que conlleve su necesidad en atención a circunstancias nuevas y dado su carácter permanente. Y, así, del examen de lo actuado no se acredita cambio alguno de tales circunstancias por cuanto se mantienen las mismas que existían al tiempo de la adopción de la medida cuya permanencia ahora se cuestiona. El punto básico es la reducción de las prestaciones económicas a la hija menor común, y la situación actual es igual a la que se tuvo en cuenta para fijar la pensión alimenticia. Por lo que falta el presupuesto básico que justifique la modificación, que viene configurada como: "siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 775.1 LEC ). Ello supone la desestimación del recurso en tal sentido formulado

Por lo respecta al régimen de visitas que venía establecido en la sentencia de divorcio, el actor lo ha incumplido absolutamente. La hija, actualmente de doce anos no ve al padre desde que tenia dos y la sentencia apelada establece "sin privar al demandante de la titularidad de la patria potestad, sí hace corresponder a Dna. Margarita el ejercicio exclusivo de la misma, conforme a lo interesado en la vista por la demandada y el Ministerio Fiscal y lo dispuesto al respecto en los arts. 156 in fine, 158 y 92 CC , disponiendo éste último que podrá decidir el juez en beneficio de los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Tratándose con tal medida de defender los intereses de la menor, para cuyo fin parece conveniente que la madre ejerza en exclusiva la patria potestad, ante la situación de incomunicación total que existe entre los progenitores y la ausencia de la figura paterna prácticamente durante toda la vida de la menor".

Por lo que, en atención a todo ello, y a que la valoración que se hace en la sentencia apelada, como se ha dicho, debe de estimarse adecuada en el estudio de los hechos, en la apreciación de los estimados acreditados , y en su valoración jurídica, con adecuada motivación expresando las razones de hecho y derecho que la fundamentan, y que no ha sido desvirtuada por las alegaciones hechas en el recurso ; por todo ello, y sin olvidar que, conforme a reiterada doctrina constitucional ( STC 28/6/93 ; 15/1/01 ), "la motivación exigible no implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por la partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión, independientemente de su brevedad o concisión, e incluso en supuestos de remisión", -en igual sentido STS 1a 10/07/02 - es claro que procede la desestimación de la apelación efectuada por la parte actora.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva a la imposición de las correspondientes costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora el demandante DON Fructuoso representada por el Procurador DONA TERESA MEDINA MARTIN, y dirigidas por el Abogado DONA CARMEN MORALES GONZALEZ

2o.- Confirmar la sentencia de primera instancia.

3o.- Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante...

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de interponerse ante esta Audiencia en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.