Sentencia Civil Nº 509/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 343/2011 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de Apelación Civil nº 343/11

Procedimiento Juicio Ordinario nº 155/10

Jdo. Primera Instancia nº 1 Xátiva

SENTENCIA Nº 509

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Presidenta

Iltma. Señora: Doña María Mestrre Ramos

Magistradas

Iltmo. Señor.: Doña María Eugenia Ferragud

Iltma. Señora.: Doña Olga Casas Herraiz

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Valencia, a siete de septiembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, siendo ponente Olga Casas Herraiz , ha visto el presente recurso de apelación , interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de enero de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Xátiva en autos de Juicio Ordinario sobre acción de cumplimiento de contrato, seguidos bajo el número 155/10.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandado D. Lucio , representado por el Procurador Dª. María Tatiana Descals Vidal dirigida por el Letrado D. Jorge Garrido Requena, son apelados los actores D. Nicanor y D. Octavio , representados por la Procuradora Dª. María Pilar Torregrosa Medina y defendidos por el Letrado D. Julián Suarez Córcoles.

Antecedentes

PRI M ERO.- La sentencia recurrida, en su parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario formulada por la Procuradora Sra. Torregrosa Medina en nombre y representación de Don Nicanor y Don Octavio contra Don Lucio , condenando a éste último a abonar a los demandantes la cantidad de 36.694,57 euros más el interés legal de dicha cantidad desde el día de interposición de la demanda hasta el completo pago de la cantidad debida, todo ello, con imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, por la representación procesal de D. Lucio , se preparó y posteriormente se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fundaba en:

Infracción de los artículos 1265, 1824, 1148, 1853 C.C. y 408 L.E.C.. Nulidad de documento privado. Infracción de los arts. 1265, 1261 y 1300 C.C .. Ausencia de causa. Error invencible. Falta de perfeccionamiento por causa imputable a los demandantes (infracción de los arts. 1258 y 1256 C.C .). Imposibilidad de cumplimiento por causa imputable a los actores. Sostiene el recurrente que yerra el juzgador a quo al fundar su resolución sobre la base de que el error y el dolo, han de hacerse valer por vía de acción, no de excepción, posición, la del juzgador, que infringiría los arts. 1824, 1148, 1853 C.C . El art. 1301 C.C . citado en sentencia es aplicable únicamente en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, no en el caso de vicios invalidantes del consentimiento.

El documento privado puede ser anulado conforme al art. 1300 C.C . por cuanto concurre falta de consentimiento por cuanto este se prestó por error del demandado y con dolo por la parte actora, existiendo falta de causa puesto que no pueden los actores transmitir el sótano del que no son propietarios.

El error del recurrente es considerado por éste como invencible pues se desconocía su situación registral, siendo que finalmente no estaba inscrito, disponiendo los actores de la ventaja de acudir asesorados por abogado.

El documento privado, tras ser suscrito por el recurrente fue entregado a la parte actora que nunca lo devolvió firmado. En reiteradas ocasiones se puso en contacto el recurrente con los actores con la intención de efectuar las obras, lo que no le permitieron, ni al recurrente, ni a posterior propietario del inmueble.

Infracción de las normas sobre interpretación y valoración de la prueba, arts. 316, 326, 348 y 346 L.E.C . , y sobre la interpretación de los contratos, arts. 1281 y siguientes, así como la inaplicación de la doctrina y jurisprudencia del principio de equivalencia de las prestaciones, ni la teoría del enriquecimiento injusto .

Del contenido del contrato no puede concluirse que incluyese su cumplimiento la ampliación de la casa de los actores hasta la nueva pared medianera, el cumplimiento alcanzaba únicamente la ejecución de la nueva medianera, no la ampliación de la casa alargando cubierta y forjados hasta su terminación, alargando únicamente el dormitorio, no toda la vivienda como ha concluido el juzgador a quo conforme al informe de perito judicial, no se ha tenido en cuenta que la vivienda del nº 6 estaba derribada cuando se suscribió el acuerdo. El derribo y desescombro de la antigua pared medianera era de cuenta del demandado pero la ampliación de la casa de los actores era de cuenta de estos, obligándose al recurrente a efectuar una ampliación según el informe del perito de parte que fue considerado por el perito judicial como incompleto y elevado. El propio perito judicial manifestó efectivamente la conveniencia técnica de alargar toda la casa de los actores, pero ello no implica que los gastos que ocasione sean de cuenta del demandado. Considera el recurrente enriquecimiento injusto que se le condene a efectuar unas obras que los propios actores no permitieron su ejecución tiempo atrás, y desproporcionado que por un sótano de 15 m2 sin derecho de vuelo, que debería valer unos 1.500.-€, se considere que han de ejecutarse obras por valor de 36.000.-€.

Lo cierto es que el sótano se aterró antes de la suscripción del documento y su finalidad era la permuta de superficies, si bien las obras eran algo provisional hasta que los actores efectuasen las obras definitivas e interesa que para el caso de que no se desestime la demanda, la condena lo sea en los términos del informe del perito Sr. Jose María .

Combate el recurrente el pronunciamiento sobre costas en cuanto que la demanda rectora no ha sido íntegramente estimada, hallándonos en el supuesto del art. 394.2 L.E.C .

Al anterior recurso formularon oposición D. Nicanor y D. Octavio , interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señalo para vista, deliberación y votación el día 5 de septiembre de 2011 en el que ha tenido lugar.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurrente en la formulación del recurso parte de la premisa de que el documento privado de fecha 21 de julio de 2002, aportado bajo el numero cuatro con la demanda es radicalmente nulo

Alegada por el recurrente la concurrencia de vicio de consentimiento, en la formalización del contrato de que se trata, acreedor de la declaración de la nulidad, es procedente traer a colación la SAP de Madrid de 18 de mayo de 2007 , Ponente Angel Vicente Illescas Rus, que señala: "conviene recordar la distinción entre nulidad del contrato y anulabilidad. Aquella se producirá cuando carezca de algunos de los elementos esenciales que establece el artículo 1261 del Código Civil , de modo que es inexistente, mientras que es anulable cuando reúne los mencionados requisitos, pero adolece del algún vicio o defecto. De ahí la diferencia radical, porque mientras el acto nulo no produce efecto, en base a la regla de que lo que es nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo. La jurisprudencia declara que los efectos de la nulidad operan con radicalidad y no puede ser subsanada ni siquiera por la inscripción en el Registro de la Propiedad, arrastrando la inoperancia de los preceptos hipotecarios, por no reconocerse a tales efectos la condición de terceros protegidos, SSTS 17-3-58 , 25-5-82 , 28-1-85 , 17-3-88 , 9-5-88 , 15-11-91 , 12-3-93 , entre otras. La nulidad se produce ipso iure y por ello imprescriptible, proyectándose frente a todos, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe declarada, SSTS 13-2-88 , 23-10-92 . Por ello el plazo marcado en el artículo 1301 del código Civil solo es aplicable en los casos de anulabilidad, ya que el acto nulo de nulidad radical siempre será un acto contrario a la ley y por tanto, su nulidad de pleno derecho es ab initio, sin que requiera para sí situaciones especiales para ser computado, como declara la Sentencia de 20-10- 99. El anulable produce sus efectos mientras no se realice la oportuna declaración por los Tribunales, como señala la Sentencia de 27 de noviembre de 1.998 , es inicialmente eficaz, si bien con una eficacia, claudicante, e incluso valido mientras no se impugne, o sea, firme la resolución judicial que declare su anulación; en definitiva con efectos ex nunc y no "ex tunc", por ello es posible subsanarse por la confirmación y la prescripción. En orden a dicha distinción, la Sentencia de 10 de abril de 2.001 declara que: «resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1261 del Código Civil , o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo)». Agregando: «Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el art. 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el art. 1265 ».

DÉCIMO.- Con la nulidad se protege el interés general, mientras que la anulabilidad es una medida de protección de las partes contratantes. La acción de nulidad puede ejercitarse, de conformidad con una reiterada y consolidada jurisprudencia por los terceros, es decir, los no intervinientes en el contrato, siempre que acrediten un interés legítimo y tengan expectativas de obtener alguna ventaja lícita del resultado favorable de su ejercicio ( STS de 14 de junio de 2002 ).

En relación con la anulabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.302 del Código Civil, sólo están legitimados para ejercitarla los obligados de modo principal o subsidiario en el contrato, aunque también pueden ejercitarla aquellos terceros a quienes perjudique o puedan ver sus derechos burlados o menoscabados por la relación contractual, como tiene declarado una reiterada y consolidada jurisprudencia, entre las que se pueden destacar las Sentencias de 3 de noviembre de 1990 , 15 de marzo de 1994 y 17 de febrero de 2000 ."

Sentado cuanto antecede, ha de concluirse, que cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC , es decir, consentimiento, objeto y causa, en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho( STS de 10 de abril de 2001 ),equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Esta es precisamente la posición mantenida por el recurrente.

De otro lado, resulta conveniente poner de manifiesto que, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se instaura un nuevo régimen en el tratamiento procesal de la nulidad del negocio jurídico que "evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción- (Exposición de Motivos, VIII, párr. tercero, inciso segundo). Esta nueva regulación se caracteriza: a) Por conceder a la parte actora la facultad, que en el caso se ejercitó, cuando la nulidad se invoca como excepción en el juicio ordinario, y no se plantea como reconvención, para pedir del Tribunal se le conceda un plazo para contestar a la alegación de nulidad, de modo que si no se solicita precluye la posibilidad procesal porque el trámite no es preceptivo, y consecuentemente no cabe su atribución de oficio; y, b) El particular de la nulidad debe ser resuelto con pronunciamiento propio en la sentencia, la cual tendrá en su día fuerza de cosa juzgada. La regulación legal, que se recoge en el art. 408.3 LEC , no expresa si debe en el fallo simplemente apreciarse la nulidad, o efectuarse la declaración de la misma, pero, dado el carácter declarativo de la nulidad radical, resulta adecuado un pronunciamiento en tal sentido, además de quedar equiparados en tal aspecto la reconvención y la denominada excepción reconvencional." S.T.S. 15 de abril de 2009 .

En el caso presente, como ya ha quedado dicho, el recurrente mantiene la nulidad absoluta del negocio jurídico documentado por escrito que acompañaba la parte actora como número cuatro, por entender que concurre vicio del consentimiento, concretamente, error invencible en el demandado recurrente y dolo de los actores.

Respecto de la pretensión del demandado recurrente de obtener un pronunciamiento por el que se declare la nulidad del negocio jurídico por concurrir error, el art. 1265 Cc . dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc . establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El Tribunal Supremo, en cuanto al error la STS, Sala 1ª, de 4 de enero de 1982 indica que el error en su calidad de vicio intelectivo anulatorio del contrato debe reunir las características de esencialidad y excusabilidad, "negando al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales".

La STS, Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que "ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)".

Dice la STS, Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la STS de 24 de enero de 2003 que "de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )". En el mismo sentido la STS de 24 de enero de 2003 precisa que "... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la S 14 y 18 Feb. 1994, 6 Nov. 1996, y 30 Sep. 1999, señalándose en el penúltima de las citadas que "la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia".

En el presente supuesto la parte demandada alega que existe falta de consentimiento, en cuanto que se prestó por error porque no son propietarios del sótano los actores, la primera objeción que cabe efectuar a la prosperabilidad de la pretensión es que el error alegado es imputable a quien lo padece, tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas y en este caso, bien pudo contrastar el recurrente la realidad registral, donde al parecer no consta el sótano, con la extrarregistral en la que si consta la existencia y titularidad de sótano a través de Catastro (folios 34 y 39), de otro lado, no parece razonable venir a sostener la ausencia de titularidad de los actores cuando el recurrente siempre ha admitido y reconocido dicha titularidad, lo que se desprende del acta levantada con ocasión de la celebración de acto de conciliación en octubre de 2003 (folios 37 y 38), siéndole de entera aplicación la doctrina de los actos propios. En definitiva en modo alguno podemos considerar que nos encontremos ante un error invencible o excusable, y, como ya hemos indicado, el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento; así lo entienden las SSTS de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 . El error ha de estar suficientemente probado y su apreciación es sumamente restrictiva por encontrarse siempre enfrente con el principio de "favor negotii".

En cuanto a la alegación del recurrente de la concurrencia de dolo por parte de los actores que atribuye al hecho de no haber manifestado estos la situación legal del sótano, tampoco puede prosperar. El dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil , como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de 11y 12 de junio de 2003 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante.- Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue- Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas- Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1945 -." Además, la ausencia de constancia registral del sótano no predetermina su titularidad.

En el caso presente alegada por la parte demandada la concurrencia de dolo en los actores al otorgamiento del documento controvertido, a ella incumbía la carga de la prueba, por lo que su insuficiencia solo a ella ha de perjudicar art. 217 L.E.C ., pues en modo alguno el hecho de que los actores acudieran al otorgamiento del documento asesorados implica la existencia de dolo, y sin que por otro lado, sea admisible la invocación que del art. 1256 C.C . efectúa el recurrente pues lo bien cierto es que este asumió determinadas obligaciones mediante la suscripción del contrato a cambio de que los actores renunciasen a su derecho sobre el sótano, y es un hecho probado por la sentencia aportada como documento número nueve por la actora, que en el año 2002, siendo propietario del inmueble identificado bajo el número 6 el demandado, aterró el sótano que se hallaba en el subsuelo de dicho inmueble y que estaba bajo la disposición de los actores, a través de cuyo inmueble, identificado con el número 4 se accedía, sin que tuviere acceso el recurrente.

Consecuentemente el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo de recurso articulado como: Infracción de las normas sobre interpretación y valoración de la prueba, arts. 316, 326, 348 y 346 L.E.C . , y sobre la interpretación de los contratos, arts. 1281 y siguientes, así como la inaplicación de la doctrina y jurisprudencia del principio de equivalencia de las prestaciones, ni la teoría del enriquecimiento injusto, debe significarse que el realidad lo que vienes a combatir el recurrente es la elección de la pericial efectuada por el juzgador a quo, quien se inclinó por fundarse en la pericial aportada por la parte actora con su demanda. Respecto de la prueba pericial la apreciación de los medios de prueba y, en especial la pericial, es función del juzgador de instancia, a la que ha de estarse mientras no se acredite su contradicción a la lógica- sentencia de 10 de junio de 1986 . Volviendo a señalar la sentencia de 10 de junio de 1992 , que su apreciación corresponde a los Tribunales de instancia " S.T.S. de 27-02-01 , en el mismo sentido la S.T.S. de 13-11-01 "hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LEC tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador- sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica"- sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 . Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999 Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana".

Al caso presente el análisis de la prueba pericial ha de sujetarse estrictamente a lo pactado en el documento de 21 de julio de 2000, en el se indica: CLAUSULAS: Primera : "Que el intercambio de propiedad se producirá, trasladando la línea medianera en toda su longitud, 50 cms hacia el interior del inmueble nº 6. Segunda : Que D. Lucio , tendrá que realizar toda la pared medianera futura en el lugar indicado, cubrir provisionalmente el tramo de cubierta que quedaría despejado hasta el inmueble nº 4, y además a realizar la ampliación hasta dichos 50 cms del dormitorio existente en el inmueble nº 4, realizando la cámara correspondiente."

Respecto del documento ha de estarse a su literalidad, por lo que en su consecuencia la ampliación de la superficie de la vivida de los actores ha de constreñirse al dormitorio existente en el inmueble nº4, y ello con independencia de la ejecución de la medianera y el cubrimiento provisional del tramo de cubierta. A efectos de determinar la intervención constructiva y su alcance consta en el procedimiento informe pericial aportado por la actora elaborado por DIRECCION000 , C.B., el informe fue ratificado por D. Camilo , quien dijo ser técnico en construcción; respecto de dicho informe mostró su disconformidad la parte demandada que aportó su propio informe. En relación con el informe aportado por la actora, el perito judicial manifestó que presentaba indefiniciones y presentaba partidas que consideraba elevadas. El informe aportado por la demandada elaborado por el arquitecto D. Jose María (folios 235 y siguientes) omitía capítulos tales como medidas de seguridad, tratamiento de escombros, pintura e instalaciones eléctricas, entre otros, lo que fue puesto de manifiesto en el acto del juicio oral por el perito judicial, de modo tal que igualmente resulta inidóneo a los efectos de fundar la sentencia que haya de recaer, al tiempo que resulta incluso más restrictiva que lo pactado por los litigantes. Ante la tesitura expuesta, se considera lo más conveniente para basar la sentencia que haya de recaer atender al contenido del informe pericial judicial, si bien teniendo en cuenta que la única estancia de la vivienda de los actores que ha de ampliarse es la correspondiente al dormitorio situado en planta baja al que se refiere el documento número cuatro, pues aun cuando deje sin resolver la solución constructiva relativa al aprovechamiento de la totalidad de los 0'50 m. de ancho a lo largo de la medianera, lo cierto es que de la literalidad del documento suscrito por el demandado no se puede concluir que se pactara la ampliación total de las estancias de la vivienda de los actores en 0'50 m. de ancho a lo largo de la medianera, limitándose esa ampliación, como por otro lado ha quedado dicho, únicamente al dormitorio de planta baja, siendo de cuenta de los actores el aprovechamiento del hueco restante de 50 cm que se generaría a lo largo de la medianera. En síntesis, la solución constructiva sobre la que se ha de decidir es aquella que más se aproxime a lo pactado en el documento cuatro de la demanda, y que constituye lo realmente comprometido por el demandado. Al respecto el perito judicial, en cuanto a la intervención en la casa de los actores aportó dos presupuestos, el primero implicaba un mejor aprovechamiento del hueco de 50 cm., con una intervención integral en toda la longitud de la medianera, sin constreñirlo al ya señalado dormitorio, sin embargo, esta solución constructiva, aun cuando pueda considerarse, desde el punto de vista práctico, conveniente por el mejor aprovechamiento que se obtiene, no es menos cierto que implica un mayor coste de ejecución, al tiempo que se aleja de lo pactado y no otra conclusión puede alcanzarse si ponemos en conexión la clausula segunda con la tercera del contrato, por ello se considera más ajustado a lo pactado la opción 2 de intervención sobre la casa 4 cuyo importe asciende a 11.790'10.-€.

Lo expuesto implica una estimación del analizado motivo de recurso.

TERCERO.- La estimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , implica la no imposición de las costas causadas que en igual modo no se imponen en la presente alzada.

De conformidad con la Disposición Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , dese al depósito el destino legal oportuno.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

PRIMERO : ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Lucio contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2011, recaída en el procedimiento ordinario nº 155/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Xátiva

SEGUNDO : REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución a la que se contrae el presente recurso únicamente en cuanto al particular relativo a la cantidad en que D. Lucio ha de indemnizar a D. Nicanor y D. Octavio que se fija en 11.790'10.-€. y el pronunciamiento sobre costas, las que no se imponen manteniéndose el resto de pronunciamientos.

TERCERO : NO IMPONEMOS las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

Respecto al depósito constituido por el recurrente D. Lucio , de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la devolución del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º. Esta resolución no es susceptible de recurso de casación por razón de la cuantía.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.