Sentencia Civil Nº 509/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 381/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00509/2011

SENTENCIA NUMERO: 509-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a trece de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001131 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2011, en los que aparece como parte apelante, Íñigo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA LAGUNA BROTO, asistido por el Letrado D. PILAR ESPAÑOL BARDAJI, y como parte apelada e impugnante, Noemi , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA, asistido por el Letrado D. ANA CRISTINA VIVES LUZON, siendo parte el Ministerio Fiscal; en cuyos autos en fecha 15 de abril de 2011 recayó sentencia que desestimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas intrpuesta por D. Íñigo representado por la Procuradora Sra. Laguna Broto y asistido por la letrada Sra. Español Bardají, contra Dª Noemi , se acuerda la modificación del régimen de visitas en el siguiente sentido: en defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el hijo menor pueda estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semanas alternos, desde el viérnes a la salida del colegio, o en su defecto desde las 17:30 horas hasta el lunes por la mañana en que el progenitor no custodio deberá llevar al menor al centro escolar. Se acuerda el mantenimiento del resto de las medidas adoptadas por sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 . No procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte, demandada presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia de forma que se revoque la misma en el sentido de que desestime totalmente la demanda interpuesta por el Sr. Íñigo , manteniendose integramente las medidas adoptadas en sentencia de 29 de septiembre de 2006 e imponiendo las costas de la instancia asi como las de la alzada al actor apelante. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución recurrida. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 2 de septiembre de 2011 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 5 de octubre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaida en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Modificacion de Medidas (Art. 775 LEC es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sr. Íñigo ) y de impugnación por la de la demandada (Sra. Noemi ).

El primero considera que la guarda y custodia debe ser alternada con carácter subsidiario debe aumentarse el periodo de visitas, el uso del domicilio familiar debe extinguirse en el periodo de 3 meses y cada progenitor alimentará al menor bajo su techo. La segunda entiende que debe mantener la totalidad de medidas adoptadas en la sentencia de 29/9/2006 .

SEGUNDO.- La modificación de las medidas (art. 90,91 y 100 del C.Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (art. 217 L.E.C .).

TERCERO.- Respecto de la guarda y custodia debe indicarse que esta Sala tiene declarado que el Código del Derecho Foral de Aragón aprobado por Decreto legislativo 1/2011 de 22 de Marzo del Gobierno de Aragón en su subsección 4ª (Art. 79 y ss) al regular las relaciones familiares tras la ruptura de la convivencia de los padres, a falta de pacto de relación familiar, establece una serie de normas entre las cuales ha establecido como preferencia legal la custodia compartida, al considerar que esta forma de custodia es más beneficiosa para el interés del menor y más respetuosa con los derechos de los progenitores, lo que implica que al estar configurada como regla general, el juez podrá optar por la individual cuando sea más conveniente para el menor, justificando adecuadamente esta opción, ello no implica que la custodia compartida opere de manera automática, sino que en caso de solicitarse por uno de los progenitores la custodia individual deberá realizarse el necesario estudio de los factores que señala la propia normativa y con máximo respeto al principio básico o fundamental e inspirador de la norma que es el beneficio e interés de los hijos menores de edad, tal como indica el art. 76.2 del Código del Derecho Foral en línea con lo proclamado igualmente por el art. 39 CE. L.O 1/1996 de 15 de enero sobre protección jurídica del menor, Convención de los Derechos del niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Parlamento de Europa, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia y STC 114/1992 , 143/1990 y 141/2000 entre otras.

En el presente supuesto la voluntad del hijo menor, de 11 años de edad así como lo expuesto por el informe psico-social, aconseja la guarda y custodia a favor de la madre como medida más beneficiosa para el menor como acertadamente entiende la sentencia apelada.

CUARTO.- En todo este tipo de procedimientos debe estarse al interés superior de los menores como así viene establecido en el art. 39 C.E., L.O 1/1996 de 15 de Enero sobre protección jurídica del menor, Convención de los derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, arts 93 y 154 y ss. del C.C, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia, así como Ley Aragonesa de los Derechos de la Persona y sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000 , 143/1990 y 114/1992 entre otras muchas

En el presente supuesto se discute por ambas partes la pernocta del domingo correspondiente al fin de semana de visitas que concede la sentencia apelada y las pernoctas de los días intersemanales están desestimadas por la indicada resolución, lo cierto es que parece adecuado el periodo de visitas que fija la sentencia apelada que es prácticamente coincidente con el recomendado por el informe psicosocial en beneficio e interés del menor.

QUINTO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, debe tenerse en cuenta que el Art. 81.3 del Código del Derecho Foral de Aragón indica que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, debe tener una limitación temporal que a falta de acuerdo fijará el juez teniendo en cuenta las circunstancias familiares. Dicha normativa es aplicable al presente caso según dispone la Disposición transitoria sexta primera .

En el presente supuesto debe tenerse en cuenta la edad del menor, el carácter privativo de la vivienda y las posibilidades económicas de ambos litigantes, por lo que parece adecuado que la limitación temporal lo sea durante un periodo máximo de 6 años a contar desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia, único apartado en que se revoca la sentencia apelada.

SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia dado el objeto del litigio (Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo y desestimando la impugnación de Dª Noemi frente a la sentencia de fecha 15 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza en autos de Modificación de Medidas nº 1131/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola tan solo en que el uso del domicilio familiar atribuido a Dª Noemi tendrá una duración máxima de 6 años a contar desde la sentencia de 1ª Instancia. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido por D. Íñigo .

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.