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04/04/2013

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Sentencia Civil Nº 509/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 312/2011 de 14 de Noviembre de 2012

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Noviembre de 2012

Tribunal: AP - Las Palmas

Ponente: MARTIN CALVO, VICTOR MANUEL

Nº de sentencia: 509/2012

Núm. Cendoj: 35016370052012100468

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a catorce de noviembre de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 9 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 2047/2008) seguidos a instancia de la entidad mercantil GEMERIC, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Ma Loengri García Herrera y asistida por el Letrado don Víctor Rodríguez Verdú, contra la entidad mercantil NICOLÁS TACORONTE PROMOCIONES, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Fernando Rodríguez Ruano y asistida por el Letrado don Juan León Esper-chaín Armas, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 9 de Las palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales dona MARÍA LONEGRI HERRERA, en nombre y representación de la entidad GEMETRIC, S.L. y ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención interpuesta por el Procurador de los Tribunales don FERNANDO RODRÍGUEZ RUANO en nombre y representación de la entidad NICOLÁS TACORONTE PROMOCIONES, S.L. debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1o.- Debo DECLARAR y DECLARO que la entidad NICOLÁS TACORONTE PROMOCIONES, S.L. ha incumplido el contrato de obra con suministro de materiales, suscrito entre las partes el 18 de octubre del 2.004 ( folios 22 y siguientes de autos).

2o.- La entidad mercantil NICOLÁS TACORONTE PROMOCIONES, S.L. deberá abonar a GEMETRIC, S.L., las siguientes cantidades:

- CUARENTA y UN mil QUINIENTOS CINCO euros y CUARENTA y OCHO céntimos de euro (41.505,48 euros), por la liquidación definitiva de la obra.

- VEINTI DOS MIL SETENCIENTOS NOVENTA y CINCO euros y TRECE céntimos de euro (22.795,13 euros).

- Además deberá abonarse los intereses legales en la forma descrita en el último párrafo del fundamento sexto de esta resolución.

3o.- Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de abril de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada alegando lo que estimó ajustado a sus intereses del que se dio traslado a la apelante principal que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, admitida la misma, se senaló para la celebración de la vista el día 19 de octubre de 2012, en que tuvo lugar con la presencia de todas las partes.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de asuntos de resolución preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora, como contratista de obra, acción de reclamación de cantidad con base a la normativa general que en materia de obligaciones y contratos establece el Código Civil y, especialmente, la regulación del contrato de ejecución de obra (con cita expresa en los arts. 1.588 a 1.600 del Código Civil ) reclamando de la demandada, promotora y duena de la obra, el importe de la última de las certificaciones (41.505,48 €), así como la devolución del importe de las retenciones practicadas (28.113,22 €) y los intereses legales de ambas cantidades a contar desde la fecha de sus respectivas reclamaciones extrajudiciales (y que cifra en el importe de 6.858,57 €), la entidad demandada se opuso a dichas pretensiones alegando que la obra ejecutada por el demandado, según sus cálculos [que expone en el documento no 1 de su contestación; folios 397 y sig. de las actuaciones], ascendía a un total de 495.607,70 € y que, por ello, la última certificación debería tener un saldo negativo (positivo a su favor y contra el actor) en importe de -25.218,78 €, importe que debería a su vez compensarse con las retenciones practicadas que ascienden a la cantidad de 24.780,39 €, restando, por ello, un crédito a favor del la demandada de 370,94 € que reclama en vía reconvencional juntamente con un importe de 5.318,09 € que dice haber desembolsado para la reparación de defectos de obra imputables a la actora-reconvenida.

El Tribunal de primera instancia estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención aceptando el importe de la última certificación reclamada (41.505,48 €), condenando a su pago, así como condenando a la demandada reconviniente a pagar a la actora el importe de las retenciones practicadas una vez minoradas con el importe satisfecho por ésta en la reparación de deficiencias (28.113,22 € - 5.318,09 € = 22.795,13 €).

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes procesales; la demanda en vía principal y la actora en vía de impugnación. La entidad actora se alza contra la sentencia insistiendo en sus pretensiones reconvencionales sosteniendo, dicho sea en síntesis, error en al valoración de la prueba. Por su parte la entidad actora ataca el pronunciamiento relativo a los intereses en lo que a la determinación del dies a quo se refiere e igualmente ataca la sentencia por la estimación parcial de la acción reconvencional sosteniendo que las filtraciones de agua (cuyo coste de reparación es reclamado) no es imputable a la actora-reconvenida y que en todo caso habría prescrito la acción, pretendiendo igualmente sea condena la demandada reconviniente en las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Dos son las cuestiones litigiosas fácticas que han de resolverse. Primero, el importe de la obra ejecutada para determinar a través del él el saldo que pudiera resultar a favor de cualquiera de las partes y que debería tener reflejo en la última certificación (importe que la actora cifra en 41.505,48 € y la demandada, aunque -como se verá- con un pequeno error de cálculo, en - 25.151.23 €) lo que, a su vez, determinaría el importe de retención del 5% pactado (28.113,22 €, según la actora; 24.780,39 € según la demandada) que debería ser devuelta. Y, en segundo término, si pueden imputarse a la actora-reconvenida, vicios o defectos constructivos que, solventados por la demandada-reconviniente, minoren en determinada cuantía la devolución de las retenciones practicadas.

Para la resolución del presente recurso conviene confeccionar seguidamente una tabla comparativa de los distintos conceptos que integran la obra litigiosa con los valores que a cada una de las partidas establecen ambas partes procesales, incluyendo igualmente por la eficacia que, en algún aspecto ha de tener, los importes fijados en prueba pericial aportada por la propia demandada.

Certificación no 13

ACTOR

DDO.

PERITO.

Capítulo

Sección

Importe

Cap. 1 - Preliminares

1.01

342,40 €

1.02

135,80 €

1.03

994,00 €

1.03

70,80 €

Subtotal

1.543,00 €

Cap. 02 - Movimiento de Tierras

2.01

2.026,64 €

1.226,94 €

2.026,64 €

Subtotal

2.026,64 €

1.226,94 €

2.026,64 €

Cap. 3 - Saneamiento

3.01

372,91 €

Subtotal

372,91 €

Cap. 4 - Cimentación

4.01

975,50 €

4.02

1.880,01 €

4.03

8.039,98 €

4.04

5.538,06 €

4.05

2.514,69 €

4.06

24.711,76 €

4.07

1.499,23 €

4.08

5.565,08 €

4.09

919,99 €

4.10

926,49 €

823,47 €

926,49 €

Subtotal

52.570,79 €

52.467,77 €

52.570,79 €

Cap. 5 - Estructura

5.01

19.380,10 €

5.02

8.967,24 €

7.260,71 €

8.967,24 €

5.03

107.350,16 €

5.04

3.477,13 €

5.05

9.290,78 €

5.06

2.183,50 €

5.07

2.641,59 €

1.753,76 €

1.771,31 €

5.09

3.001,61 €

- €

3.001,61 €

5.10

2.350,97 €

1.774,32 €

2.350,97 €

Subtotal

158.643,08 €

152.470,46 €

157.772,80 €

Cap. 6 - Albanilería

6.01

25.993,34 €

6.02

9.012,56 €

9.002,31 €

6.03

1.269,89 €

1.266,97 €

1.269,89 €

6.04

12.942,25 €

6.05

9.145,60 €

6.07

3.839,59 €

3.681,65 €

3.839,59 €

6.09

3.106,88 €

2.940,44 €

3.106,88 €

6.10

845,50 €

6.13

2.009,96 €

1.458,00 €

1.004,08 €

6.14

82,66 €

6.16

9.926,70 €

7.085,25 €

Subtotal

78.174,93 €

74.443,97 €

74.317,35 €

Cap. 7 - Revestimientos

7.01

5.105,44 €

4.830,26 €

5.105,44 €

7.02

34.321,04 €

33.531,62 €

34.321,04 €

7.03

3.926,50 €

7.04

423,43 €

Subtotal

43.776,41 €

42.711,81 €

43.776,41 €

Cap. 8 - Cubiertas

8.01

12.349,50 €

9.781,39 €

9.605,63 €

Subtotal

12.349,50 €

9.781,39 €

9.605,63 €

Cap. 9 - Solados y alicatados

9.01

9.103,93 €

9.02

26.464,68 €

23.472,00 €

24.958,56 €

9.03

12.346,94 €

6.132,40 €

5.347,60 €

9.04

636,02 €

9.05

2.541,51 €

1.952,28 €

1.299,15 €

9.07

1.257,01 €

3.282,38 €

3.248,24 €

9.08

7.216,46 €

2.999,33 €

2.525,64 €

9.09

695,38 €

574,20 €

1.008,22 €

9.10

2.437,76 €

9.11

1.831,05 €

Subtotal

64.530,74 €

52.421,35 €

52.396,17 €

Cap. 11 - Urbanización

11.01

1.722,19 €

11.02

758,70 €

11.03

1.528,80 €

11.05

779,40 €

11.08

2.149,00 €

11.14

1.107,00 €

11.15

442,80 €

11.19

472,00 €

11.20

157,00 €

11.21

73,80 €

Subtotal

9.190,69 €

8.843,80 €

9.190,69 €

Cap. 12 - Seguridad y Salud

12.01

9.015,18 €

Subtotal

9.015,18 €

Cap. 13 - Precios contradictorios

13.01

2.224,56 €

- €

13.02

1.175,00 €

- €

13.03

252,00 €

- €

13.04

77,00 €

- €

13.05

245,70 €

- €

13.07

243,88 €

13.08

2.904,06 €

1.856,00 €

2.429,23 €

13.09

3.808,61 €

1.950,00 €

1.988,74 €

13.10

408,63 €

- €

13.11

2.825,68 €

- €

13.12

703,30 €

13.13

9.255,78 €

7.029,62 €

7.543,32 €

13.14

751,18 €

- €

13.15

757,28 €

- €

13.16

6.519,17 €

- €

13.17

597,07 €

496,15 €

430,92 €

13.18

468,84 €

13.19

1.153,78 €

13.20

1.179,32 €

760,00 €

1.179,32 €

13.21

42,45 €

13.22

241,57 €

13.23

134,69 €

135,00 €

134,69 €

13.24

252,45 €

247,76 €

252,45 €

13.25

1.773,77 €

1.382,16 €

1.773,77 €

13.26

119,69 €

13.27

436,12 €

262,67 €

436,12 €

13.28

1.985,86 €

1.840,00 €

793,91 €

13.29

794,31 €

732,00 €

794,31 €

13.30

1.211,78 €

825,00 €

756,79 €

13.31

37,04 €

37,00 €

37,04 €

13.32

1.751,70 €

961,00 €

1.751,70 €

13.33

83,30 €

83,00 €

83,30 €

13.34

4.738,76 €

2.070,00 €

4.738,76 €

13.35

590,28 €

590,00 €

590,28 €

13.36

1.547,26 €

987,00 €

1.547,26 €

13.37

3.270,75 €

- €

13.38

2.169,09 €

- €

Subtotal

56.731,71 €

25.217,87 €

30.235,42 €

TOTAL

488.925,58 €

430.516,45 €

442.822,99 €

Adviértase que tomando en consideración los valores asignados por la propia demandada a las distintas partidas (vid. documento no 1 de su contestación) el resultado de la liquidación difiere del propuesto por dicha demandada en su contestación (que cifra en 430.963,22 € al errar, a juicio de la Sala, en el sumatorio de los Cap. 5, 9 y 13).

Como puede observarse la demandada difiere de la certificación de la actora, tan sólo, en los apartados 2.1; 4.10; 5.02, 5.07, 5.09 y 5.10; 6.02, 6.03, 6.07, 6.09, 6.13 y 6.16; 7.01 y 7.02; 8.01; 9.02, 9.03, 9.05, 9.07, 9.08 y 9.09; en el Cap. XI; y 13.01, 13.02, 13.03, 13.04, 13.05, 13.08, 13.09, 13.10, 13.11, 13.13, 13.14, 13.15, 13.16, 13.17, 13.20, 13.23, 13.24, 13.25, 13.27, 13.28, 13.29, 13.30, 13.32, 13.34, 13.36, 13.37 y 13.38.

La sentencia de primera instancia aceptó en su integridad la certificación presentada por la entidad actora razonando, dicho sea en síntesis, que fue negociada por las partes hasta en tres ocasiones efectuándose por el representante de la demandada correcciones a cada uno de los borradores que le presentaron (documentos nos 2, 3 y 4 de la contestación) y firmando la recepción de la certificación final litigiosa (documento no 17 de la demanda).

Esta Sala no puede aceptar sin más tal criterio pues habiendo sido revisados por la demandada los distintos borradores de certificación, considerando además que la firma obrante en la litigiosa es a los solos efectos de recepción y no de aceptación (nótese incluso que en la antefirma consta 'recibí'), únicamente podríamos tener por probado, por aceptación de ambas partes, aquellos conceptos (con sus mediciones y precios correspondientes) que corregidos por la demandada (en bolígrafo rojo en el último borrador de certificación; documento no 4 de la contestación; folios 470-505) fueron aceptados finalmente por ella a través de la utilización de marca de verificación (() pero no respecto a los restantes en los que no hubo conformidad (alterándose en rojo sobre los borradores el precio y/o medición). Por ello, respecto a los conceptos que son objeto de disputa en el presente litigio y que anteriormente hemos referenciado deben admitirse exclusivamente por conformidad previa los siguientes: 5.07, 6.02, 6.03, 6.07, 6.16, 7.01, 7.02, 13.02, 13.03, 13.04, 13.05, 13.09, 13.11, 13.14, 13.15, 13.16, 13.20, 13.23, 13.24, 13.27, 13.30; e igualmente, por conformidad al no efectuarse objeción alguna en el borrador, las partidas 13.37 y 13.38.

Con ello se evidencia la inutilidad de intentar excluir, como así hace el demandado en su documento no 2 y el propio perito propuesto a su instancia (informe obrante a los folios 600 y sig. de las actuaciones) los conceptos 13.02, 13.03, 13.04, 13.05, 13.11, 13.14, 13.15, 13.16, 13.37 y 13.38 que ni fueron objetados por la demandada, por su representante legal, en el trámite de corrección del borrador tercero mencionado y, en su mayor parte, expresamente aceptados; excepción hecha respecto al concepto 13.1 respecto al cual se modificó por la demandada en dicho borrador la cantidad (aceptando el precio, por tanto) y, con ello un importe de 975,50 € (así, cantidad: 231,71 reconocida x 4.21 € = 975,50 €) y el 13.10 que no fue aceptado. Respecto al concepto 13.1 debe ser excluido por cuanto, como sostiene el perito de la entidad demandada resulta duplicado en relación a la partida 4.01 y, contrariamente, ha de admitirse el 13.10 por cuanto el hecho esgrimido en la pericial de la demandada, esto es, el tratarse de una unidad complementaria, no determina que no pueda ser certificada y cobrada.

Deben aceptarse también las partidas 2.01, 4.10, 5.02, 5.09, 5.10, 6.09 de la certificación litigiosa con sus correspondientes importes en cuanto vienen aceptados en la propia pericial elaborada por el perito de la entidad demandada, al igual que sucede con el Capítulo 11, y con las partidas 13.25, 13.29, 13.32, 13.34 y 13.36 reconocidas por el perito propuesto por la parte demandada.

En relación a la partida 13.17 debe aceptarse el importe fijado en la certificación litigiosa al suponer precisamente la aceptación de las correcciones senaladas por el demandado a la vista del borrador no 3 en el que corrigió la medición propuesta de 44,04 a 35,54 aceptando el precio por unidad.

Otras partidas han de ser fijadas en atención a lo expuesto por el demandado en la corrección del borrador 3o (documento no 4 de la contestación) en el que altera bien el precio bien la medición de la partida dando con ello un importe que aunque no coincida con el fijado por la demandada en su contestación sin embargo es superior al senalado por la pericial practicada a su instancia debiéndose poner de manifiesto que en caso de duda prevalece la pericial de la entidad demandada al ser más favorable al menor débito y por ello conforme al principio in favor debitoris teniendo en cuenta que la Sala no puede dar mayor grado de verosimilitud (científica o técnica) a ninguna de dichas pruebas periciales. Así sucede con la partida 8.01 en la que se aceptó la medición (410,01) pero no el precio (que era 30,12 pero se aceptó a 25) lo que da lugar a un importe de 10.250,25 €. Respecto a la partida 9.03 la demandada aceptó la medición (456,28) pero no el precio (que rebaja de 27,06 € a 18,00 €) lo que da un importe de partida de 8.213,04 €. Igualmente, en la partida 9.08 la demandada redujo la medición (de 410,96 a 223,70) y el precio (de 17,56 a 15) lo que da un importe de partida de 3.355,50 €. Y en la partida 13.13, en la que se rechazó en el borrador la medición (que era de 294,77 aceptando 283,57) pero se conformó con el precio, lo que da un importe de partida de 8.904,10 €.

Con relación a las partidas 6.13, 9.05 y 13.28 deben aceptarse los importes fijados por la propia entidad demandada en su contestación al ser incluso superiores a los establecidos en la pericial practicada a su instancia.

Las partidas 9.07 y 9.09 se aceptan en el importe certificado, al ser inferior a lo establecido por el perito de la entidad demandada.

Finalmente, en las partidas 9.02 y 13.08 se aceptan los importes propuestos por la prueba pericial propuesta a instancia de la demandada en cuanto son superiores a los reconocidos por la demandada.

TERCERO.- Por todo lo anterior esta Sala considera que el importe total de la obra material ejecutada (o total a origen, según la expresión utilizada por la demandada) asciende a un importe de 472.987,23 € resultando finalmente con un valor de 543.935,31 € una vez incrementado con el 15% de gastos generales y beneficio industrial; ligeramente inferior [supone un 96,75%] al propuesto por la parte actora en su certificación final (488.925,58 €; y 562.264,42 €, con dicho incremento) conforme a la tabla comparativa que se incorpora seguidamente en la que en la primera columna de importes se senalan los fijados por la parte actora y en la segunda los reconocidos por la Sala:

Certificación no 13

Importes

Capítulo

Sección

Fijado por actora

Fijado por la Sala

Cap. 1 - Preliminares

1.01

342,40 €

1.02

135,80 €

1.03

994,00 €

1.03

70,80 €

Subtotal

1.543,00 €

Cap. 02 - Movimiento de Tierras

2.01

2.026,64 €

Subtotal

2.026,64 €

Cap. 3 - Saneamiento

3.01

372,91 €

Subtotal

372,91 €

Cap. 4 - Cimentación

4.01

975,50 €

4.02

1.880,01 €

4.03

8.039,98 €

4.04

5.538,06 €

4.05

2.514,69 €

4.06

24.711,76 €

4.07

1.499,23 €

4.08

5.565,08 €

4.09

919,99 €

4.10

926,49 €

Subtotal

52.570,79 €

Cap. 5 - Estructura

5.01

19.380,10 €

5.02

8.967,24 €

5.03

107.350,16 €

5.04

3.477,13 €

5.05

9.290,78 €

5.06

2.183,50 €

5.07

2.641,59 €

5.09

3.001,61 €

5.10

2.350,97 €

Subtotal

158.643,08 €

Cap. 6 - Albanilería

6.01

25.993,34 €

6.02

9.012,56 €

6.03

1.269,89 €

6.04

12.942,25 €

6.05

9.145,60 €

6.07

3.839,59 €

6.09

3.106,88 €

6.10

845,50 €

6.13

2.009,96 €

1.458,00 €

6.14

82,66 €

6.16

9.926,70 €

Subtotal

78.174,93 €

77.622,97 €

Cap. 7 - Revestimientos

7.01

5.105,44 €

7.02

34.321,04 €

7.03

3.926,50 €

7.04

423,43 €

Subtotal

43.776,41 €

Cap. 8 - Cubiertas

8.01

12.349,50 €

10.250,25 €

Subtotal

12.349,50 €

10.250,25 €

Cap. 9 - Solados y alicatados

9.01

9.103,93 €

9.02

26.464,68 €

24.958,56 €

9.03

12.346,94 €

8.213,04 €

9.04

636,02 €

9.05

2.541,51 €

1.952,28 €

9.07

1.257,01 €

9.08

7.216,46 €

3.355,50 €

9.09

695,38 €

9.10

2.437,76 €

9.11

1.831,05 €

Subtotal

64.530,74 €

54.440,53 €

Cap. 11 - Urbanización

11.01

1.722,19 €

11.02

758,70 €

11.03

1.528,80 €

11.05

779,40 €

11.08

2.149,00 €

11.14

1.107,00 €

11.15

442,80 €

11.19

472,00 €

11.20

157,00 €

11.21

73,80 €

Subtotal

9.190,69 €

Cap. 12 - Seguridad y Salud

12.01

9.015,18 €

Subtotal

9.015,18 €

Cap. 13 - Precios contradictorios

13.01

2.224,56 €

- €

13.02

1.175,00 €

13.03

252,00 €

13.04

77,00 €

13.05

245,70 €

13.07

243,88 €

13.08

2.904,06 €

2.429,23 €

13.09

3.808,61 €

13.10

408,63 €

13.11

2.825,68 €

13.12

703,30 €

13.13

9.255,78 €

8.904,10 €

13.14

751,18 €

13.15

757,28 €

13.16

6.519,17 €

13.17

597,07 €

13.18

468,84 €

13.19

1.153,78 €

13.20

1.179,32 €

13.21

42,45 €

13.22

241,57 €

13.23

134,69 €

13.24

252,45 €

13.25

1.773,77 €

13.26

119,69 €

13.27

436,12 €

13.28

1.985,86 €

1.840,00 €

13.29

794,31 €

13.30

1.211,78 €

13.31

37,04 €

13.32

1.751,70 €

13.33

83,30 €

13.34

4.738,76 €

13.35

590,28 €

13.36

1.547,26 €

13.37

3.270,75 €

13.38

2.169,09 €

Subtotal

56.731,71 €

53.534,78 €

TOTAL

488.925,58 €

472.987,23 €

En consecuencia, la certificación no 13 debe tener un saldo favorable a la entidad actora de 23.176,38 € en vez de los 41.505,48 € reclamados, según resulta de la siguiente tabla comparativa:

TOTAL

488.925,58 €

472.987,23 €

A deducir certificación anterior

- 435.442,55 €

SubTOTAL-1

53.483,03 €

37.544,68 €

15% G.G + B.I.

8.022,45 €

5.631,70 €

SubTOTAL-2

61.505,48 €

43.176,38 €

Retención 5%

- 3.075,27 €

- 2.158,82 €

SubTOTAL-3

58.430,21 €

41.017,56 €

IGIC 5%

3.075,27 €

2.158,82 €

SubTOTAL-4

61.505,48 €

43.176,38 €

Anticipo

20.000,00 €

TOTAL

41.505,48 €

23.176,38 €

CUARTO.- Siendo el valor final de la obra ejecutada el de 543.935,31 € (472.987,23 € + 15% de GG y BI) la parte demandada habría efectuado retenciones (a razón de un 5%) por un importe de 27.196,77 € y no el reclamado de 28.113,22 €.

QUINTO.- Resta analizar si de dicho importe de retención cabe deducir la cantidad de 5.318,09 € que la entidad reconviniente manifiesta haber satisfecho en obras de reparación; concretamente 1.396,50 € por retoque de interiores (folio 515 de las actuaciones), 262,50 € por retoque de fachadas (folio 517), 2.877,00 € por corrección de la rampa de acceso al garaje, acondicionamiento de acera y reparación de pavimento de cubierta (folio 519), 710,69 € y 71,40 € por impermeabilizaciones (folio 520 y 521).

El Magistrado a quo considera acreditada la responsabilidad de la actora reconvenida y justificado los gastos que considera además probados por la prueba documental y testifical. La entidad actora en trámite de impugnación sostiene la improcedencia de tal estimación por cuanto considera prescrita la acción de responsabilidad y, en todo caso, mantiene que las filtraciones no son a ella imputables.

Obviamente la parte reconvenida, como agente de la edificación al ser contratista de obras, no puede ampararse a efectos de prescripción de la acción (ni ejercicio en plazo de garantía) en las disposiciones de la LOE por cuanto el art. 17.1 , además de no interferir en las responsabilidades contractuales, afecta exclusivamente a los agentes constructivos en relación con los propietarios y terceros adquirentes, y no en las relaciones contractuales que se den entre ellos, no habiendo lugar a apreciar prescripción alguna de la acción.

No obstante lo anterior esta Sala analizando nuevamente el conjunto del material probatorio no puede sino aceptar las objeciones puestas de manifiesto por la parte apelante reconvenida en su escrito de impugnación pues ninguna prueba ha sido practicada en orden a justificar cumplidamente que las humedades provenientes de la cubierta y por ello la necesidad de reparación de los danos causados por las mismas (mediante reparación de pavimentos en cubierta, colocación de tela asfáltica y retoque de interiores de viviendas afectadas) fueran imputables a dicha parte, la cual no ejecutó las labores de impermeabilización de la cubierta, ni se ha probado con el rigor que la materia requiere (no siendo suficiente la testifical practicada en esta alzada en la persona del aparejador de la obra; con manifiesto interés en el resultado del procedimiento, al ser agente constructivo y por ello sujeto a las responsabilidades de la LOE) que los danos se produjeran por una descuidada ejecución en la colocación por la reconvenida del pavimento de cubierta. De hecho, en el acto del juicio de la primera instancia el testigo Sr. Emiliano (que ejecutó los trabajos de la factura obrante al folio 519 de las actuaciones) manifestó que la tela asfáltica sobre cubierta estaba cortada al llegar a la vertical sin subir lateralmente y aunque es cierto que en alguna fotografía de las aportadas junto a la contestación (vid. foto 1 al folio 527) pudiera apreciarse que en algún punto de cubierta existiera dicha subida vertical de la tela asfáltica, ni se ha acreditado que ello fuera en toda la superficie lateral de la cubierta ni, lo que insinuó el propio testigo, que en el ángulo entre la horizontal (cubierta) y la vertical (paramento) de la tela hubiera cortes de la misma, ni de ser ello cierto tampoco se ha probado, lo que sería más importante, que tales cortes pudieran imputarse a la reconvenida por mala ejecución en la colocación posterior del pavimento sobre la tela asfáltica. Por ello procede rechazar la reclamación de los importes de las facturas obrantes a los folios 515 (retoque de interiores de los dúplex afectados por humedades provenientes de la cubierta), 519 (por cuanto tratándose de una factura globalizada que comprende diversas unidades de ejecución no especifica el importe separado de cada una de ellas no pudiéndose discriminar de su importe aquél que corresponde con la 'reparación de pavimentos de cubierta', de la que no ha de responder la reconvenida, ignorándose por ello el importe de las partidas de las que sí podría responder: rampa y acondicionamiento de acera) y 520-523 (no sólo por no estar adveradas pese a haber sido impugnadas, sino porque se refieren a materiales de impermeabilización). Pero tampoco procede acceder a la reclamación de la factura obrante al folio 517 por cuanto tampoco existe prueba bastante, a juicio de la Sala, de que la pavimentación de las aceras fuera defectuosa y, por ello, origen de humedades en las partes bajas del enfoscado de fachadas. Téngase en cuenta que aunque el testigo don Julio (que ejecutó las reparaciones de las facturas obrantes a los folios 515 y 517) manifestó en el acto del juicio de la primera instancia (lo que se comprueba con la visualización del soporte -VCD no 1- en que se registró dicho acto) que tales humedades se produjeron por capilaridad, ninguna prueba justifica que tal efecto haya sido consecuencia de un defectuoso rejuntado de las baldosas imputable a la reconvenida; máxime cunado dicho testigo reconoció que en la acera no había impermeabilización (ignorando la Sala si era o no necesaria).

No ha lugar por ello a deducir importe alguno de de las retenciones practicadas, por lo que deberán ser devueltas íntegramente.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil y existiendo reclamación extrajudicial del importe de la certificación litigiosa en fecha 18 de enero de 2006 (documento no 21 de la demanda) y de la devolución de las retenciones en fecha 25 de marzo de 2008, tales fechas (aunque la segunda será desde el 26 de marzo de 2008, por así instarse en la demanda) deberán tenerse como dies a quo para el cálculo de los intereses, respectivamente, en cada uno de dichos conceptos.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de la primera instancia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en virtud de la demanda principal, debiéndose imponer, contrariamente, a la entidad reconviniente las costas causadas por su demanda reconvencional.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente tanto el recurso de la entidad actora como el de la entidad demandada no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada conforme a las prevenciones del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos tanto en vía principal por la representación de la entidad mercantil NICOLÁS TACORONTE PROMOCIONES, S.L. como en vía de impugnación por la entidad mercantil GEMERIC, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 9 de Las palmas de G.C. de fecha 16 de abril de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 2047/2008, revocando dicha resolución y, en su lugar:

Primero.- Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil GEMERIC, S.L. y, en consecuencia, condenamos a la entidad mercantil NICOLÁS TACORONTE PROMOCIONES, S.L. a pagar a la referida actora:

1o) La cantidad de veintitrés mil ciento setenta y seis euros con treinta y ocho céntimos (23.176,38 €) en concepto de pago de última certificación de obra, con sus intereses legales a contar desde el 18 de enero de 2006, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia;

2o) La cantidad de veintisiete mil ciento noventa y seis euros con setenta y siete céntimos (27.196,77 €) en concepto de devolución de retenciones a cuenta, con sus intereses legales a contar desde el 26 de marzo de 2008, incrementados en dos puntos desde la presente resolución.

3o) No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia por dicha demanda.

Segundo.- Desestimamos íntregramente la acción reconvencional ejercitada por la entidad mercantil NICOLÁS TACORONTE PROMOCIONES, S.L. y, en consecuencia, absolvemos a la entidad mercantil GEMERIC, S.L. de las pretensiones formuladas de contrario con expresa imposición de las costas de la reconvención en el curso de la primera instancia a la parte reconviniente.

Tercero.- No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en virtud del recurso y de la impugnación, debiéndose, firme que sea esta resolución, procederse a la devolución de los depósitos constituidos.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Sentencia Civil Nº 509/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 312/2011 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Antecedentes

Fundamentos

Fallo

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