Sentencia Civil Nº 509/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 572/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0572
SENTENCIA Nº 509
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a nueve de diciembre del año dos mil trece.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
2069-2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
EDIFICIO000 representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo y asistida del Letrado D.
Jesús Feliu Daviu; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL PAVYCOR SA (PAVIMENTOS
Y CONSTRUCCIONES DE HORMIGON SA) representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana
Alabau Calabuig y asistida del Letrado D. Jorge Argote Alarcón; como APELADA-DEMANDADA DON Juan
Antonio Y Arcadio representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Gil Cruz y asistida del Letrado
D. Jesús Bonet Sánchez; y como APELADA-DEMANDADA DON Cristobal representada por el Procurador
de los Tribunales D. Francisco Real Marqués y asistida del Letrado D. Francisco Real Cuenca.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 2 de julio de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario formulada por la Procuradora Sra. Gil Bayo en nombre de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 debo condenar y condeno, de foma solidaria, a la constructora Pavycor, S.A. y al Arquitecto Técnico D. Cristobal a realizar a su costa las obras y reparaciones descritas en los folios 15 y 16 del dictamen del perito judicial, Sr. Jacobo con aplicación del presupuesto calculado por el referido Sr. perito judicial; dichas obras deberán iniciarse antes de que transcurran tres meses desde la firmeza de la sentencia y su duración no deberá exceder de tres meses y en caso de que no se inicien en el referido plazo se ejecutarán a costa de dichos demandados, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Y debo absolver y absuelvo de la demanda a D. Juan Antonio y a D. Arcadio y sus costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar infracción de los artículos 218LEC , art. 5-4 LOPJ y 24 CE por contradicción e incongruencia omisiva de la sentencia. Habiéndose omitido una serie de defectos constructivos acreditados en la prueba pericial judicial.

En segundo lugar infracción del art. 1591 CC relativo a las funciones de los agentes intervinientes en el proceso constructivo y de la solidaridad en la responsabilidad.

En tercer lugar error en la valoración de la prueba el informe pericial el perito judicial en la determinación de los defectos constructivos de al comunidad de propietarios demandante imputable a los arquitectos proyectistas.

En cuarto lugar infracción del artículo 348 CC en la valoración del informe pericial judicial,máximas de experiencia y reglas de sana critica.

En quinto lugar error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 335 , 336 y 348 LEC en la determinación de los vicios constructivos.

En sexto lugar infracción del art.394 LEC en relación con el art. 1591 CC .



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a las partes contrarias que presentaron escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical 4.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 27 de noviembre del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede estimar íntegramente la demanda y en consecuencia se proceda a declarar la existencia de vicios de construcción en la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 imputables a los demandados bien por defecto constructivo bien por incumplimiento contractual, debiendo condenar a los mismos, bien de forma individualizada en función de las responsabilidades de cada uno que se fije en sentencia, o bien de forma solidaria, a realizar a su costa los estudios técnicos, las obras, reparaciones e instalaciones necesarias para subsanar todos los vicios o defectos de construcción existentes en la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , así como las causas que provocan su aparición en las zonas descritas del citado inmueble, adeptando para ello todas las medidas complementarias que fueren necesarias para acometer esas reparaciones, todo ello en un plazo no superior a tres meses o en el que el Juzgador estime prudencial, y en caso de no verificarlo, a sufragar el coste de dicha reparación, y todo ello con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.-El primer motivo del recurso postula que la sentencia ha incurrido en contradicción e incongruencia omisiva por cuanto existen 'vicios constructivos' recogidos en la pericial judicial, que el juzgador a tenido en cuenta para resolver la cuestión y que no ha recogido en la sentencia.

El juzgador de instancia resolvió: '
PRIMERO.- En el acto del juicio D. Cristobal , quien fue el arquitecto técnico de la obra, indica que su función es seguir las directrices del Proyecto y la ejecución material de la obra y vigilar que el contrato de ejecución de obra se cumpla; que se hace un control de materiales y calidad; que no hubo estudio geotécnico porque se había construido otro edificio en lugar próximo y se aprovechó el estudio geotécnico que es había realizado para el otro edificio; que no estaba previsto que se colocaran albardillas; al ejecutar la cimentación no apareció agua; que el edificio funcionó un tiempo con luz de obra; considera que quizá ha habido falta de mantenimiento por la Comunidad en lo relativo a las bombas de achique, pues de haber funcionado no hubiera entrado tanta agua. D. Jose Ángel , copropietario de la Comunidad demandante desde hace 5 años, dice que no formó parte de la Cooperativa que promovió el edificio; que la Cooperativa ya fue disuelta; indica que planteraron a la Constructora los defectos constructivos existentes y la Constructora no ha hecho nada; que Pavycor hizo reparaciones, pero los problemas han vuelto a aparecer; que cuando llueve se inundan los fosos de los ascensores; que no hay bombas de achique; que por la rampa nunca ha entrado agua; que el agua en el trastero le entra por la pared; que en el sótano hay grietas y sale agua y salitre; que tiene malos olores; que reside todo el año y la mayoría de los vecinos reside todo el año. Este testigo fue tachado por la defensa del Sr. Cristobal y se adhirieron la defensa de Pavycor y la defensa de Juan Antonio y Arcadio ; se dio traslado de la tacha a la parte actora que se opuso a la misma. El legal representante de Montes Tallón dice que llevan el mantenimiento del ascensor desde que se instaló; al exhibírsele los documentos anexos al dictamen pericial de la demanda se ratifica en su contenido; que en 2004 ya hubo problemas de agua en los fosos y hasta el día de hoy; que las inundaciones han afectado a las guías y hay una zona corroída; que en el garaje ha encontrado un palmo de agua y no hay bombas de achique.



SEGUNDO.-Al ser interrogados de forma conjunta todos los peritos en el acto del juicio, el perito D.

Jose Antonio dice que cuando se hizo el Proyecto no era obligatorio el estudio geotécnico; el perito Sr. Jacobo dice que habría que impermeabilizar el fondo del ascensor; el perito Sr. Ezequiel dice que el agua no entra por unión entre muro y fosa; que el problema es de los fosos o de la rampa, nunca del muro; que hay dos bombas de achique en el sótano y el día que estuvo no funcionaban las dos bombas; que en su momento no se detectó que el foso estaba por debajo del nivel freático; que el Sr. Julio considera que no entra agua por la losa sino por la junta de construcción; que desde la solera al fondo del foso hay 1,20 metros. El perito Sr. Pelayo manifiesta que entra agua en el foso cuando hay lluvias abundantes; que el cordón hidrófilo o hidrófugo lleva un producto que aumenta su volumen al haber humedad e impide el paso de filtraciones e indica que el agua no puede atravesar una losa de 70 cms. Don. Ezequiel dice que no se ha ejecutado lo de las arquetas y no ha visto agua en los fosos de los ascensores y solamente se producen inundaciones en los fosos si hay grandes lluvias. En cuanto a la falta de ventilación de las bajantes de los baños el perito Sr. Jacobo dice que los problemas de olores se dan en la mayoría de edificios; el perito Sr. Jose Antonio dice que las subsanaciones en ese apartado pueden ser caras por tener que perforar forjados y romper paredes y azulejos y el perito Don.

Julio dice que cuanto se da una inversión térmica los shunt no funcionan. En lo relativo a la falta de albardilla en la coronación el perito Don. Ezequiel dice que hay problema de mantenimiento y no cree que la albardilla evitase el problema y todos los peritos están de acuerdo en que la albardilla no estaba en el Proyecto. En cuanto al afogarado y las grietas en los antepechos de las terrazas alguien considera que el mortero lleva demasiado cemento y por tanto no es el adecuado para el enfoscado y el perito Don. Ezequiel dice que el problema del afogarado es la falta de mantenimiento.



TERCERO.- Se tienen en consideración los argumentos, razonamientos y contenido de los dictámenes de los distintos peritos designados por las partes, no obstante el juzgador se decanta por el contenido del dictamen del perito de designación judicial Sr. Jacobo ya que cabe considerar una mayor imparcialidad a la hora de emitir sus juicios y valoraciones y, por otra parte, se estima que es un informe que está bien estructurado y motivado. El Sr. perito judicial en el apartado 'vicios de proyecto' informa que la entrada de aguas de lluvia en los fosos de los ascensores y sótano-garaje según los documentos que aporta (nº 1 losa de cimentación y nº 2 de características constructivas) entiende que son buenas las soluciones diseñadas así como los materiales empleados; que no cree que por la subida del nivel freático en época de lluvias intensas pueda la presión del agua acumulada en el subsuelo bajo la losa atravesar el espesor de los 70 cm. que se proyectó, así como también que atraviese los muros de cerramiento del sótano-garaje con espesor de 40 cm., ambos de hormigón armado, teniendo la solución constructiva de sus encuentros con un cordón de bentonita y disponiendo en los fosos de los ascensores unas llaves cortantes; considera que en cuanto a la impermiabilización de los muros de los fosos y losa es suficientemente fiable el diseño del Proyecto y su realización para evitar la aparición de humedades y encharcamientos por las lluvias; entiende que no deben achacarse los daños producidos al Proyecto Técnico y a la Constructora aunque debería actuarse en la losa del foso de los ascensores. En el apartado de ' vicios de dirección facultativa' estima el Sr. perito judicial que no entiende que los daños sean causados por los defectos que le atribuye la demanda por el informe del Sr. Jose Antonio excepto en los referente a la losa del foso de ascensores . Recomienda que en época de lluvias intensas vigilarse fehacientemente por Técnico competente las zonas de entrada del agua en fosos de ascensores y sótano-garaje, según el Sr. Jose Antonio y por la rampa y puerta del garaje y las roturas efectuadas por las plantas bajas comerciales en el muro del sótano según Don. Julio , para así tener a ciencia cierta lo que sucede; cree el Sr. perito judicial que debería haberse dado una solución constructiva más contundente a este problema y recomienda una realización de la impermeabilización de los tres fosos de ascensores y su importe económico. En el apartado de 'vicios constructivos' el Sr.

perito judicial está de acuerdo con los daños reflejados en los informes de los peritos Sr. Jose Antonio Don.

Julio y afirma que los daños por entrada de aguas de lluvia en sótano de garaje y fosas de ascensores pueden ser debidos: por rampa de acceso y por puerta de entrada; por rotura del muro del garaje para implantar servicios en plantas bajas; por subida del nivel freático y que los muros de cerramiento de los fosos de los ascensores son de insuficiente espesor para evitar la entrada de las aguas a través de ellos; por separación de los dos edificios Castell I y II en su verticalidad. Por otra parte indica que los olores por falta de ventilación en las bajantes de los baños pueden ser debidos a no estar conectadas las bajantes de fecales y de pluviales.

En lo relativo a los afogarados realizados sobre todo en la fachada sur sin haberse tomado las precauciones necesarias para su realización, aunque no venga definida en el Proyecto la colocación de una malla de vidrio o cualquier otro tratamiento de los existentes en el mercado, habría podido evitar en corto periodo de tiempo la aparición de dichas grietas. En lo referente a grietas en antepechos a la altura de los forjados piensa que pueden ser debidas a no haberse tomado las precauciones necesarias para su realización.......'

TERCERO.-En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 1989 5777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-.

En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.



CUARTO.- Aplicándose dichas consideraciones jurídicas a la resolución de la alegada infracción por la parte demandante-apelante debemos de coincidir parcialmente con lo alegado dado que efectivamente según se desprende del propio dictamen pericial judicial y aun cuando pueda este parecer contradictorio, en si, (comparación folio 442 con 445)lo cierto es que si parece establecer el perito judicial responsabilidad de los arquitectos superiores. Especial responsabilidad en la elaboración del Proyecto cuando refiere 'en los muros de cerramiento de los fosos de los ascensores, rampas de acceso al garaje y separación edificios EDIFICIO000 ' y ello en el daño declarado de 'entrada de agua de lluvias en fosos de ascensor y sótano'.

Ademas también se imputa responsabilidad al Proyecto cuando fija el importe de los trabajos a realizar.

No así en cuanto a la no apreciación de la falta de estudio geotécnico pues nada menciona el perito judicial; cuestión distinta es que sea apreciada o no dicha falta como importante pero ello afectara a las consideraciones de otros motivos del recurso y en relación con la valoración de la prueba practicada en el proceso.



QUINTO.- En atención al principio de congruencia y para una mejor resolución de la cuestión planteada en esta alzada, el Tribunal considera que para entrar a conocer del llamado por la parte apelante- segundo motivo del recurso concretado en 'infracción del art. 1591 CC relativo a las funciones de los agentes intervinientes en el proceso constructivo y de la solidaridad en la responsabilidad.' Será necesario entrar a conocer del tercero, cuarto y quinto motivos concretados en resolver si procede declarar que ha existido un error en la valoración de la prueba del dictamen pericial judicial en cuanto a la determinación de los defectos constructivos de la comunidad de propietarios actora; si los mismos pueden ser imputables algunos a los arquitectos proyectistas y en si si debe ser estimada la demanda íntegramente, demanda que se fundó en el dictamen pericial emitido por el perito Sr. Jose Antonio .

En un primer orden de consideraciones respecto a la apreciación de la prueba,entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario establece: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

SEXTO.- En un segundo orden de consideraciones respecto a la valoración de la prueba pericial, y centrada dicha valoración en la prueba pericial judicial y en la prueba pericial aportada por la parte actora, emitida por el Sr. Jose Antonio -folios 124- y complemento, únicas en que se asienta el recurso de apelación debemos establecer que como hemos dicho, entre otras, en sentencia Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 que: ' La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 ).

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994 ).

SEPTIMO.- Y en aplicación de dichas consideraciones jurídicas, revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia debemos entrar a conocer de las concretas patologías de daños-defectos constructivos que postula la parte apelante.

1)ENTRADA DE AGUA EN LOS FOSOS DE ASCENSORES Y EN EL SOTANO.

En relación con estas patología debemos coincidir y estimar que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba pericial judicial por cuanto se considera que de dicho dictamen -folios 432-477- se puede determinar que la entrada de agua lo es por: -la rampa de acceso al garaje y por puerta de entrada -rotura del muro del garaje para implantar servicios en plantas Bajas.

-por subida de nivel freático y que los muros de cerramiento de los fosos de ascensor son de insuficiente espesor para evitar la entrada de las aguas a través de ellos.

-por separación de los dos edificios Castell I y II en su verticalidad.

Si bien el juzgador de instancia estimó la reparación de la rampa de acceso y la separación de edificios referida; sin embargo obvió la referencia a los muros de cerramiento de fosos de ascensor.

Y también debemos de declarar, en base al mismo dictamen pericial judicial que responsabilidad en ello sera de los arquitectos superiores demandados por cuanto se imputa por dicho perito judicial -folio 446- que dicho vicio es debido al Proyecto.

Por otra parte también debemos considerar respecto a la ausencia de un estudio geotécnico adecuado al lugar de ejecución del edificio que nos ocupa que dicha falta en este caso concreto debe conllevar una declaracion de responsabilidad a los arquitectos superiores por cuanto aun siendo cierto que no era exigible por la normativa la obtención de dicho estudio geotécnico no es menos cierto que dado la zona de playa de ejecución del edificio y además que si se tuvo en cuenta 'un estudio realizado previamente respecto de un edificio sito en la otra parte de la calle' hace al Tribunal declarar que sí debió exigirse por la arquitectos superiores un estudio geotécnico del lugar concreto.

Y por otra parte no resulta excusa de la entrada de agua durante los periodos de octubre, noviembre ..., debido a la 'gota fría' cuando ello debe ser previsible por arquitecto que redacta proyectos para la construcción de edificios en zonas como Denia, perteneciente a la Comunidad Valenciana, comunidad autónoma especialmente afectada por dicho fenómeno meteorológico.

2)OLORES POR FALTA DE VENTILACION DE LAS BAJANTES DE LOS BAÑOS.

Debemos considerar que resulta un hecho acreditado la existencia de olores por falta de ventilación de las bajantes de los baños que el juzgador de instancia determinó la causa según el dictamen pericial en 'la falta de conexión de las bajantes de fecales y pluviales', Se dijo por el perito Don. Julio en el acto del juicio que la no conexión se debía a exigencias del Ayuntamiento de Denia.

El perito de la actora Sr. Jose Antonio ciertamente sí especificó que en la memoria del proyecto existía referencia de detalle respecto a conexión vertical de ventilación -plano 13-; pero también el perito Don. Pelayo hizo constar en su informe referencia a que se encontraba en el proyecto cuando afirma 'adoptaron solución distinta que consistía en prolongar la bajante para su ventilación hasta la cámara existente en el último forjado y el tablero inclinado de teja -folio 473-.

Lo cierto es que a pesar de estar dichas menciones en el Proyecto existen los olores y por tanto nos encontramos con un vicio constructivo en el ámbito de la ejecución debiendo asumir la responsabilidad el Constructor como el Arquitecto técnico.

Y debiendo estarse a la fijación del importe de la reparación el establecido en el dictamen pericial aportado por la parte actora que los fijó en 28.800 euros.

3)FALTA DE ALBARDILLA EN LA CORONACION DE ANTEPECHOS.

Es cierto que quedo acreditado que 'la albardilla ' no era un elemento constructivo necesario.

En el dictamen pericial judicial no consta como defecto. Y se dijo por todos los peritos a excepción del Sr. Jose Antonio que se trataría de una mejora.

Pero lo cierto es que no estuviere previsto lo diseñado y lo ejecutado provocan 'un deterioro acelerado del mismo' como explica adecuadamente el perito Sr. Jose Antonio sin que pueda achacarse a una falta de mantenimiento por cuanto aun cuando se hubiera mantenido por la Comunidad lo cierto es que lo ejecutado tarde o pronto daría problemas por cuanto no evitaría que 'durmiera el agua'.

Por ello debemos declarar responsables tanto a los arquitectos superiores como al constructor y al arquitecto técnico, éstos últimos por cuanto debieron apercibirse de que la solución dada debía rectificarse.

4)AFOGARADO Y GRIETAS EN ANTEPECHOS DE LAS TERRAZAS.

Frente a lo dictaminado por el perito judicial -folio 446- que fijó como responsabilidad a la construcción, el perito de la actora manifestó 'que falta la colocación de una malla de vidrio o cualquier otro tratamiento de los existentes'.

Debemos mantener la responsabilidad de la constructora y de la dirección técnica.

OCTAVO.- En cuanto a la determinación de responsabilidad de los distintos intervinientes y la condena a los mismos, el juzgador de instancia consideró: El Sr. perito judicial realiza las valoraciones de los trabajos a realizar para la subsanación de los defectos constructivos e irregularidades observadas. Así en relación a la rampa de acceso al garaje relaciona los trabajos a realizar y los valora en 3.878 euros y respecto a la Junta de Unión de Edificios Castell Denia I y II expone los trabajos a efectuar y los valora en 2.766 euros; en lo que se refiere a los trabajos relativos a afogarados loa valora en 11.780 euros; en relación a las grietas en antepechos de forjados también expone el Sr. perito los trabajos correspondientes y los valora en 2.430 euros. En cuanto a la imputación de responsabilidades, tras analizar las alegaciones y las pruebas practicadas, se llega a la conclusión de que debe excluirse a los Arquitectos Superiores D. Juan Antonio y D. Arcadio por cuanto no se aprecian irrregularidades en el Proyecto Técnico. Por el contrario cabe apreciar responsabilidad solidaria en el Arquitecto Técnico, Sr.

Cristobal , y en la constructora Pavycor. Tras analizar los defectos constructivos expuestos en el informe del Sr.

perito judicial se considera que existen vicios en la dirección de la ejecución material de la obra, lo que afecta al Sr. Arquitecto Técnico y una serie de defectos constructivos que suponen un incorrecto cumplimiento del contrato de ejecución de obra, lo que afecta a la constructora; y puesto que no hay posibilidad de individualizar esas responsabilidades deberá declarase responsables solidarios al Arquitecto Técnico y a la constructora y deberá condenárseles a la realización de las obras que refiere en su dictamen el Sr. perito judicial con arreglo al presupuesto que ha calculado.

El Tribunal declara como vicios existentes en el edificio que conforma la comunidad actora los mencionados en el Fundamento de Derecho anterior y fija la responsabilidad de los intervinientes demandados: En primer lugar y respecto de la ENTRADA DE AGUA EN LOS FOSOS DE ASCENSORES Y EN EL SOTANO,RAMPA DE ACCESO AL GARAJE Y JUNTA DE UNION DE EDIFICIOS CASTELL DENIA I Y II declaramos la responsabilidad a los arquitectos superiores demandados DON Juan Antonio Y DON Arcadio debiendo realizar a su costa la reparación de dichos defectos.

En segundo lugar respecto a OLORES POR FALTA DE VENTILACION DE LAS BAJANTES DE LOS BAÑOS declaramos la responsabilidad de la entidad constructora PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE HORMIGON SA y el arquitecto técnico DON Cristobal que deberán llevar a cabo las obras según dictamen pericial del Sr. Jose Antonio .

En tercer lugar respecto de FALTA DE ALBARDILLA EN LA CORONACION DE ANTEPECHOS se declara la responsabilidad de todos los intervinientes demandados que deberán proceder a la ejecución de las obras según dictámen del perito Sr. Jose Antonio .

Y en cuarto lugar respecto AFOGARADO Y GRIETAS EN ANTEPECHOS DE LAS TERRAZAS se declara la responsabilidad de la entidad mercantil constructora y al arquitecto técnico que deberán proceder a ejecutar las obras según el dictamen pericial judicial.

Asimismo y en cada una de las distintas partidas debemos mantener para la pluralidad de responsables la responsabilidad solidaria partiendo, entre otras de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, S 8-7-2011, nº 348/2011, rec. 436/2010 . Pte: Delgado Rodríguez, Fernando en cuanto a la solidaridad: ' OCTAVO.- .......Respecto de la condena solidaria , consideramos que tienen razón los apelados porque el arquitecto superior es corresponsable en este caso, como director principal de la obra, con los demás integrantes de dicha Dirección facultativa, por las siguientes razones: A) El proyecto incluyó la vivienda por lo que los daños afectantes a los elementos del edificio, implican a su autor, y el hecho de que se haya emitido el certificado final de obras, significa que ésta se considera acabada por parte de la dirección facultativa y que es aceptada, por lo que en este caso, evidentemente las obras cuentan con el visto bueno del Arquitecto superior firmante, por lo que no puede excluirse al mismo de la responsabilidad derivada del resultado de tales obras, junto con los demás integrantes de aquella Dirección. B) La Jurisprudencia, en SSTS como las de 16 de diciembre de 1991 ; 12 de noviembre de 1992 28 de abril de 1993 y 29 de diciembre de 1998 ha venido manteniendo que si bien es cierto que en general, al arquitecto superior sólo le incumbe la alta dirección y vigilancia de la obra -en concurrencia con la directa e inmediata que ejerce el aparejador- también lo es que cuando los defectos ruinógenos afectan a elementos constructivos de gran incidencia en la estructura, seguridad, habitabilidad y funcionalidad del edificio, cuales son, sus cubiertas, muros de cerramiento, fachadas o sistema de impermeabilización y cuando los mismos además, se manifiestan de una forma evidente y grave, la mera existencia de tales defectos ya pone de relieve un claro incumplimiento, tanto en la ejecución material de la obra, como en su dirección técnica, incluida la mediata o de nivel superior que desempeña el arquitecto superior, pues, si asumió, cobrando los honorarios correspondientes dicha dirección, le incumbía un deber de vigilancia y superior inspección, especialmente en relación con esos importantes elementos constructivos, a fin de que la obra se ajustara a lo proyectado y se ejecutara de acuerdo con las reglas de la buena práctica constructiva. C) Cuando no es posible discernir o precisar las consecuencias dañosas de cada incumplimiento determinante de los vicios ruinógenos, la responsabilidad de todos los intervinientes en la obra, según el artículo 1.591 del Código Civil , es solidaria , sin perjuicio de las posibles acciones de repetición que puedan entablarse entre los distintos condenados en la vía que proceda, porque no puede imponerse a los perjudicados la averiguación y prueba del causante de cada uno de los daños, cuando han de hacer frente a las actuaciones de distintos profesionales, específicamente técnicos, que obtienen beneficios por sus actos ( sentencia del Tribunal Supremo de 13-12-1988 EDJ1988/9771, en relación con las sentencias de 30-11 y 1-10-1991 y 13 EDJ1994/8450 y 14-10-1994 EDJ1994/8445).

O también lo dicho por la Sentencia de fecha 10 de junio de 2011 del Tribunal Supremo: '......Tanto ahora con la LOE-artículo 17.2 -, como antes con el articulo 1591 CC , la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, como ocurre en la LOE, al establecer la Ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente procederá la condena solidaria que no es más que la concreción de la regla contraria.

En lo que aquí interesa supone que para poderlos incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que se les pueda imputar el daño, y, después, que no se pueda deslindar tal responsabilidad de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo, siempre teniendo en cuenta las características que impone un pleito de esta naturaleza en el que, según reiterada jurisprudencia, la existencia de ruina (concepto desaparecido de la LOE), a los efectos del artículo 1591 del Código Civil , precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues, al tratarse de una cuestión de hecho, su fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que, por consiguiente, pueda ser sometida a la revisión casacional ( SSTS 26 de marzoy10 de septiembre de 2007 ; 16 de julio 2009 ; 19 de julio 2010 ).' NOVENO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de costas procesales a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC se imponen a las partes demandadas.

DECIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 .

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 2 de julio de 2013 y en consecuencia ESTIMANDOSE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 SE CONDENA: A) A DON Juan Antonio Y DON Arcadio SOLIDARIAMENTE PROCEDAN A A EJECUTAR OBRAS ESTABLECIDAS EN EL DICTAMEN PERICIAL JUDICIAL RESPECTO A LA REPARACION DE LOS VICIOS EXISTENTES EN LA RAMPA DE ACCESO AL GARAJE Y DE LA JUNTA DE UNION DE EDIFICIOS CASTELL DE DENIA I Y II;Y RESPECTO AL VICIO EXISTENTE EN LOS MUROS DE CERRAMIENTO DE FOSOS DE ASCENSOR SEGUN EL DICTAMEN PERICIAL EMITIDO POR EL SR. Jose Antonio .

B)A LA ENTIDAD MERCANTIL PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE HORMIGON SA Y DON Cristobal A EJECUTAR SOLIDARIAMENTE LAS OBRAS ESTABLECIDAS EN EL DICTAMEN PERICIAL EMITIDO POR DON Jose Antonio RESPECTO AL VICIO DE FALTA DE VENTILACION DE LAS BAJANTES DE LOS BAÑOS; Y RESPECTO AL VICIO DE AFOGARADO Y GRIETAS EN ANTEPECHOS DE LAS TERRAZAS SEGUN EL DICTAMEN PERICIAL JUDICIAL EMITIDO POR DON Jacobo .

C)Y A DON Juan Antonio ,DON Arcadio , A LA ENTIDAD MERCANTIL PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE HORMIGON SA Y A DON Cristobal A EJECUTAR SOLIDARIAMAENTE LAS OBRAS FIJADAS EN EL DICTAMEN PERICIAL EMITIDO POR DON Jose Antonio RESPECTO AL VICIO CONSISTENTE EN FALTA DE ALBARDILLA EN LA CORONACION DE LOS ANTEPECHOS.

TODAS LAS OBRAS DEBERAN INCIARSE ANTES DE QUE TRANSCURRAN TRES MESES DESDE LA FIRMEZA DE LA SENTENCIA Y SU DURACION NO DEBERA EXCEDER DE TRES MESES Y EN CASO DE QUE NO SE INICIEN EN DICHO PLAZO SE EJECUTARAN A SU COSTA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.