Sentencia Civil Nº 509/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 298/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/012707

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 298/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 383/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eva

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA SUSANA ATXAERANDIO FRAILE

Recurrido/a / Errekurritua: Millán

Procurador/a / Prokuradorea: AURORA TORRES AMANN

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

S E N T E N C I A Nº 509/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de septiembre de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 383/2012, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia de Bilbao, a instancia de D.ª Eva , apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendida por la Letrada Sra. MARIA SUSANA ATXAERANDIO FRAILE contra D. Millán , apelado - demandante, que se opone al recurso, representado por la Procuradora Sra. AURORA TORRES AMANN y defendido por el Letrado Sr. GONZALO PUEYO PUENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de febrero de 2013.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 22 de febrero de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por D. Millán contra Dña. Eva , y ACUERDO MODIFICAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS en vigor reduciendo a 400 euros mensuales la pensión compensatoria que el actor viene obligado a abonar a la demandada con efectos desde marzo de 2013, manteniendo sus formas de pago y actualización, sin expresa imposición de las costas'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 298/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Millán en proceso de modificación de medidas adoptadas en convenio regulador de 17 de mayo de 2007, aprobado por sentencia de divorcio de 26 de junio de 2007 , solicitó la extinción de la pensión compensatoria a favor de Dña. Eva , de 1.500 euros durante diez años (hasta el 17 de mayo de 2017), hoy 1.669,40 euros, y transcurrido dicho plazo la cantidad sería de 600 euros mensuales, y, subsidiariamente, su reducción a la suma de 280 euros mensuales con una duración de cinco años, con efectos a la fecha de presentación de la demanda, en base al empeoramiento de la situación personal y económica del Sr. Millán .

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, acordando aminorar el importe de la pensión compensatoria a cargo del Sr. Millán y a favor de la Sra. Eva a la cantidad de 400 euros mensuales, al considerar acreditado que en octubre de 2012 al Sr. Millán se le reconoció una pensión por incapacidad absoluta para todo trabajo, por un cuadro degenerativo cerebral primario (demencia frontotemporal), de catorce pagas de 1.434,65 euros, equivalente a un promedio de 1.673,75 euros mensuales netos. Su estado de salud le impide explotar personalmente el negocio de hostelería 'Pub Salamandra' de Zamudio, habiendo cesado en la actividad y dándose de baja en el régimen de autónomos, poniendo fin a la relación laboral con la personal que tenía contratada para llevar la explotación del pub, atendiendo a lo reducido de los ingresos que venían obteniendo por la explotación del negocio. Asimismo ha dejado de percibir la renta desde junio de 2012 por el otro negocio de 'Bar El Paseo' ubicado en una lonja de su propiedad en Deusto-Bilbao, que se encontraba en arrendamiento.

Contra la misma interpone recurso de apelación la demandada Dña. Eva , impugnando la cuantía de la pensión compensatoria señalada en la sentencia, interesando su revocación, en el sentido de que se mantenga la medida relativa a las cuantías y duración de pensión compensatoria fijada a favor de la esposa en el convenio regulador, porque no ha desaparecido el desequilibrio económico por la ruptura matrimonial.

Dicho ello, y dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas en previo proceso de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la LEC y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del CC . Tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En lo tocante a la cuantía de la pensión compensatoria, como se ha dicho, el presente recurso de apelación se refiere a la modificación de la que en su día se pactó a favor de la ex esposa, siendo que percibía durante el año 2013 el importe de 1.669,40 euros. A la luz del material obrante en autos, examinadas con detalle las actuaciones, consideramos que efectivamente hay una variación sustancial en las circunstancias tenidas en consideración, que derivada de la incapacidad absoluta para trabajar y llevar la explotación personal de sus negocios por parte del Sr. Millán , si bien dicha incapacidad le lleva a ser perceptor de una pensión por importe de 1.673,75 euros mensuales prorrateada las pagas extraordinarias.

Consideramos que esta situación personal no implica 'per se' la imposibilidad de obtener algún rendimiento económico, bien por el negocio pub Salamandra de Zamudio bien por el negocio bar El Paseo existente en la lonja de su propiedad en Deusto.

Efectivamente no se ha acreditado debidamente la desvinculación total del Sr. Millán del Pub Salamandra, como sería el hecho indiscutible de la resolución del contrato de arrendamiento con el propietario del local en el que se ubica, demostrando sin género de duda el cierre definitivo del negocio. No olvidemos la opción de su explotación bien mediante personal contratado trabajando en el mismo o el traspaso del negocio a tercero.

Tampoco se ha practicado prueba indubitada de la falta de obtención de recursos económicos por el Bar 'El Paseo' en Deusto-Bilbao, máxime cuando se ha aportado contrato de arrendamiento de local de negocio de 22 de septiembre de 2011 por plazo de cinco años, y la inquilina sigue ocupando el bar , sin que conste la resolución del arrendamiento por falta de pago..

Por otro lado la capacidad y solvencia económica del Sr. Millán resulta de los ingresos elevados en el año 2011 en la cuenta de la BBK que ha aportadoasí como la adquisición en año 2010 de un garaje en Medina de Pomar y de obras de reforma importante en las finca de Merindad de Cuesta Urria (Burgos) y en la compra de la vivienda que ocupaba en alquiler en el año 2011.

Señalamos, igualmente, que no consta acreditado debidamente cuáles eran los ingresos por su actividad profesional del Sr. Millán en el año 2007 y cuáles lo son los del año 2012, sin que ni siquiera haya intentado demostrar por prueba objetiva alguna los resultados económicos obtenidos en los últimos años por los negocios del que es titular.

Como se invoca por la parte apelante, cuando se firmó el convenio regulador la esposa tenía 55 años y el esposo estaba próximo a cumplir 58 años, siendo que en el año 2014 cumpliría los 65 años y pasaría a situación de jubilación, pese a lo cual se acordó que debía de seguir abonando a la esposa hasta el año 2017 la pensión compensatoria en el importe de de 1.500 euros mensuales (hoy actualizados a 1.669,40 euros), año en que la esposa podrá ser perceptora de una pensión de jubilación.

En base a lo expuesto, consideramos que dicha variación de circunstancias no es de tal entidad para reducir la cuantía de la pensión compensatoria en los términos fijados en la sentencia de primera instancia, por lo que estimamos más ajustada una menor reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, que la fijamos al importe de 800 euros/mensuales hasta el 17 de mayo de 2017 y transcurrido dicho plazo al importe de 600 euros/mensuales, en relación con el art. 91 in fine y el art. 100 del Código Civil .

SEGUNDO.-La estimación parcial del recurso conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas con motivo del mismo, de conformidad con el 398.2 de la LEC.

TERCERO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Eva , representado por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez, contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 383/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de que la pensión compensatoria a pagar por D. Millán a favor de Dña. Eva ascienda a la cantidad de 800 euros hasta el 17 de mayo de 2017, y a partir de dicha fecha a la cantidad de 600 euros mensuales, y todo ello sin pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D.ª Eva el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0298 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 4 de octubre de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.