Sentencia Civil Nº 509/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 331/2013 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005723

Recurso de Apelación 331/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1670/2010

APELANTE:D./Dña. Luis Pedro

PROCURADOR D./Dña. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

APELADO:OLBER HOUSE, S.L.

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1670/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante-Demandado reconvenido: D. Luis Pedro y de otra, como Apelado-Demandado-Demandante reconvencional: OLBER HOUSE, S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 16 de Enero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda deducida por el procurador Sr. García San Miguel Hoover en representación de D. Luis Pedro frente a la Mercantil OLBER HOUSE S.L., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a aquel el pago de las costas originadas por la demanda, igualmente desestimando la demanda reconvencional deducida por el Procurador Sr. Gamarra Mejias en representación de la mercantil OLBER HOUSE S.L. frente a D. Luis Pedro , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a aquella el pago de las costa originadas por la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante principal, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma, impugnando subsidiariamente la misma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 16 de Junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de Noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- D. Luis Pedro formuló demanda de juicio ordinario contra Olber House S.L interesando se condenara a la misma a que, conforme a lo convenido entre ellas, le entregara una vivienda con una superficie útil o real aproximadamente de 70 metros cuadrados en el edificio por ella construido en la CALLE000 número NUM001 de Madrid, llevando a cabo las reformas u obras que fueran necesarias al efecto para llevar a cabo tal entrega que serían de cuenta de la entidad demandada, y caso de que no fuera posible el cumplimiento in natura de lo pactado, se condenara a Olber House S.L a que le indemnizara en la suma de 210.000 € en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de esta obligación.

Olber House S.L se personó en autos oponiéndose a las pretensiones deducidas por la parte actora, y admitiendo la certeza de los acuerdos a que se había referido el Sr Luis Pedro en su demanda, sin embargo mantuvo que ella había cumplido con lo pactado desde el momento en que le ofreció y puso a su disposición el apartamento NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE000 , no siendo cierto que se hubiera pactado que viniera obligada a entregarle una vivienda con una superficie de 70 metros útiles, debiendo computarse para tener en cuenta la superficie de una vivienda incluida en una Comunidad de Propietarios cuales sean la parte de elementos comunes atribuidos a ella conforme a su cuota, respondiendo la vivienda ofertada por ello a lo pactado, al deber sumarse a su superficie útil la de tales elementos comunes.

A su vez Olber House S.L formuló demanda reconvencional contra el Sr Luis Pedro reclamándole, en concepto de daños y perjuicios, las cuotas ordinarias y extraordinarias de comunidad así como los gastos por ella habidos en relación con el piso NUM000 de la CALLE000 número NUM001 de Madrid, al no haber aceptado aquél la entrega de dicho apartamento habiendo satisfecho ella tales gastos.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia desestimando tanto las pretensiones deducidas por la actora principal como por la demandante reconvencional, por entender que lo convenido entre ellos no era sino una donación que no había llegado a perfeccionarse por lo que nada podían reclamarse las partes entre ellas, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación del Sr Luis Pedro al entender que la Juzgadora de instancia había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba practicada, no siendo cierto que lo convenido entre las partes, pese a lo indicado en la resolución recurrida, fuera una donación, sino que lo pactado por él con Olber House S.L no fue sino un contrato de compraventa y permuta de cosa futura, reiterando al efecto las pretensiones deducidas en su demanda en cuanto al incumplimiento por Olber House S.L con lo pactado al no haberle ofrecido ni entregado un apartamento de 70 metros cuadrados útiles que entendía era lo acordado entre ellos, impugnando subsidiariamente la resolución en instancia dictada la representación de Olber House S.L para el caso de que se estimara la Juzgadora de instancia no hubiera valorado correctamente la prueba en las actuaciones practicadas en cuanto a la naturaleza del contrato que a las partes en litigio vinculaba, entendiendo que en este caso debían ser estimadas las pretensiones por ella deducidas en su demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados contra la resolución adoptada en instancia, entendemos de interés reseñar determinados hechos, no discutidos unos y acreditados en autos otros, de especial interés para dar respuesta a aquéllos.

Es un hecho no discutido en la litis que D. Luis Pedro y su madre Dª Herminia eran propietarios de la finca registral NUM002 de las del Registro de la Propiedad número 19 de los de Madrid, encontrándose Dª Herminia declarada incapaz por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de los de San Lorenzo de El Escorial de fecha 7 de diciembre de 2002 .

Con fecha 7 de Marzo de 2005 D. Luis Pedro convino con la mercantil Olber House S.L., actuando en su nombre y en representación de su madre, contrato de opción de compra de la finca registral antes señalada, por un precio de 900.000 € mas la entrega de 'una vivienda de aproximadamente 70 m 2 en la finca objeto de este documento que designará la parte optante y en las demás condiciones que más adelante se estipulan', como expresamente se hizo constar en la cláusula primera de este contrato que figura unido al folio 31 de las actuaciones.

Con fecha 29 de Marzo de 2006 D. Luis Pedro actuando en su nombre y en representación de su madre, Dª Herminia , convino con Olber House S.L. que como contraprestación accesoria a la venta de la finca de la que eran propietarios, finca número NUM002 de las del Registro de la Propiedad número 19 de los de Madrid, que se formalizaría en escritura pública el día siguiente, Olber House S.L se comprometía a ceder gratuitamente al Sr Luis Pedro un apartamento de aproximadamente 70 metros cuadrados de la promoción que se iba a construir en dicha finca, tal y como se desprende del documento unido al folio 38 de las actuaciones, firmándose el día 30 de Marzo de 2006 la correspondiente escritura de compraventa en la que figuraba como precio del inmueble objeto de la misma el de 900.000 €, obrando esta escritura unida a los folios 39 y siguientes.

De la prueba documental unida a los autos ha quedado acreditado que demolida la edificación existente en la finca registral objeto del contrato de compraventa a que nos hemos referido, Olber House S.L procedió a construir una nueva edificación que ha dividido horizontalmente, tal y como se desprende de escritura de obra nueva y división horizontal, resultando que a los efectos que nos ocupan la vivienda NUM000 de dicho inmueble tiene una superficie construida de 70 metros cuadrados, como así figura en nota simple que del Registro de la Propiedad número 19, respecto de la finca registral NUM003 , figura al folio 61 de las actuaciones.

Es un hecho acreditado en autos que habiendo comparecido el Sr Luis Pedro ante Notario a requerimiento de Olber House S.L a fin de proceder a entregarle el dominio de una vivienda de las de nueva construcción levantadas en la finca objeto de compraventa entre ellos convenida, el Sr Luis Pedro se negó a firmar la correspondiente escritura pública, por considerar que la vivienda que pretendía adjudicársele no reunía las condiciones pactadas, en lo referente a la superficie de la misma.

De la prueba pericial practicada, concretamente del informe pericial realizado por el Sr Romualdo que figura al folio 101 de las actuaciones, parece que la superficie útil de la vivienda NUM000 de la casa nº NUM001 de la CALLE000 de Madrid es de 45 m2, señalando el perito Sr Carlos Alberto en su informe, unido al folio 371, que entendía que la superficie útil de esta vivienda era de 45,40 metros cuadrados. Igualmente en los informes periciales reseñados se fijaba respectivamente en 55 m2 y en 54,49 m2 la superficie construida, señalándose en el informe Don Carlos Alberto que esta superficie construida lo era sin partes comunes, siendo la superficie construida con partes comunes a su entender de 70,05m2.

Por su parte Don Romualdo , al contestar a las preguntas que en el acto del juicio se le formularon, señaló que la diferencia entre la superficie útil y la construida tomando en consideración elementos comunes no debería exceder a su entender de un 20% de aquélla.

Finalmente debemos indicar que no se discute en las actuaciones que habiendo fallecido Dª Herminia con fecha 29 de Agosto de 2008, fuera su hijo D. Luis Pedro el único y universal heredero de todos sus bienes.

TERCERO.- Pues bien partiendo de los datos señalados entendemos que desde luego lo pactado entre las partes en litigio no fue sino la venta de un inmueble propiedad inicialmente del Sr Luis Pedro y su madre, cuyo precio se satisfaría por la entidad Olber House S.L. parte en metálico y parte mediante la entrega de un apartamento de aproximadamente 70 m2 en la nueva edificación que la parte compradora iba a realizar en la finca objeto del contrato de compraventa. Así se convino expresamente en el contrato de opción de compra entre los litigantes pactado el día 7 de Marzo de 2005 (folio 31), y no cabe dar una interpretación diferente a esta pacto por el acuerdo a que entre ellos llegaron el día 29 de Octubre de 2006, inmediatamente antes de que formalizaran en escritura pública la compraventa pactada, en la que solo hicieron constar como precio de la misma el de 900.000 €, en tanto que la entrega de la vivienda a construir, como expresamente se indicó en el documento al efecto entre las partes en litigio convenido el día anterior, era un acuerdo accesorio al de la venta.

Entendemos que del hecho de que en el acuerdo a que las partes en litigio llegaron se hiciera constar que Olber House S.L cedería gratuitamente una vivienda de unas características determinadas al ahora actor-apelante, no cabe deducir la existencia de donación alguna a favor de éste, como se indica en la resolución recurrida, teniendo en cuenta no ya solo los términos del contrato de opción de compra entre ellos convenido, sino los propios términos de este acuerdo en el que expresamente se indica que esta cesión de una vivienda no es sino una contraprestación accesoria a la venta entre ellos pactada.

Bien entendamos que lo acordado entre las partes es una compraventa con parte del precio a satisfacer en metálico y parte en especie, bien consideremos que nos encontramos ante un contrato mixto de compraventa de un bien por un precio cierto y permuta de cosa futura, lo que desde luego esta Sala descarta es que existiera cualquier acuerdo entre los litigantes que conllevara la donación de un inmueble, siendo por ello por lo que consideramos que en este punto no procede sino que estimemos el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.- Partiendo de lo expuesto el tema objeto de discusión entre las partes en litigo viene determinado por cual sea el alcance de lo pactado entre los hoy litigantes, al indicarse tanto en el contrato de opción de compra de fecha 7 de Marzo de 2005, como en el acuerdo a que llegaron con fecha 29 de Marzo de 2006, que como contraprestación por la venta del inmueble del que el actor y su madre eran propietarios en la CALLE000 número NUM001 de Madrid, finca registral número NUM002 de las del Registro de la Propiedad número 19, Olber House S.L entregaría al Sr Luis Pedro una vivienda de aproximadamente 70 m2, al no especificarse en ninguno de tales acuerdos si dichos metros cuadrados debían ser útiles o construidos.

No cabe duda a esta Sala que desde luego el Sr Luis Pedro no es un profesional de la construcción, ni persona dedicada al mundo inmobiliario. Igualmente es un hecho cierto el que más allá de los motivos que llevaran al Sr Luis Pedro a aceptar la entrega de una vivienda de 70 m2 sin más precisiones, nunca se hizo constar en ninguno de los documentos por él convenidos con Olber House S.L que quería que esa vivienda que se le adjudicara tuviera un número determinado de habitaciones, o que tuviera que servir para satisfacer sus necesidades familiares especificando cuales fueran las mismas.

Esta Sala considera que encontrándose el apartamento que debía serle entregado al Sr Luis Pedro integrado en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, circunstancia ésta conocida por este último ya en el momento en que firmó tanto el contrato de opción de compra como el acuerdo de 29 de Marzo de 2006 a que anteriormente nos hemos referido, de ahí que precisamente se hablara de que se le entregaría una de las viviendas en la nueva edificación a realizar, ello conlleva que para el cómputo de la superficie de la vivienda deba tenerse en cuenta la participación de dicha vivienda en los elementos comunes de la finca, en tanto que estos elementos comunes son indispensables para el uso y disfrute de una vivienda integrada en régimen de propiedad horizontal, y en consecuencia para poder disfrutar de la superficie útil o de aprovechamiento directo y privativo de cada vivienda, debiendo tener en cuenta a estos efectos las previsiones contenidas en el art 396 del Código Civil y art 3 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Partiendo de ello, consideramos que no cabe interpretar que lo pactado entre las partes en litigio fuera la entrega sin más de un apartamento con una superficie útil de 70 metros cuadrados, sino de una vivienda con una superficie de 70 metros cuadrados en cuya superficie total debe computarse la parte proporcional de la misma en los elementos comunes.

Pues bien, llegados a este punto, y una vez examinada la prueba practicada y unida a las actuaciones, concretamente los informes periciales unidos a los autos y a cuyo contenido nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, en relación con lo manifestado por Don Romualdo en el acto del juicio, e igualmente por Don Carlos Alberto al contestar a las preguntas que se les formularon, y ello teniendo en cuenta al efecto las previsiones contenidas en el art 348 de la LECv, entendemos acertado incrementar la superficie útil de la vivienda litigiosa en aproximadamente un 20% para llegar a determinar la superficie de la misma a los efectos en la presente litis discutidos, conforme a lo manifestado por Don Romualdo , y pareciéndonos, excesiva la desproporción entre superficie útil y la construida fijada por Don Carlos Alberto en su informe, teniendo en cuenta los elementos comunes para determinar la superficie de una vivienda.

Así resulta que teniendo en cuenta la superficie útil de la vivienda NUM000 de la CALLE000 número NUM001 determinada en cada uno de los informes periciales a que nos hemos referido, que el perito de la parte actora fija en 45 metros cuadrados y el perito de la entidad demandada señala es de 45,40 metros cuadrados, incrementada esta superficie en la proporción indicada por Don. Romualdo por su participación necesaria en los elementos comunes de la finca, lo que es evidente es que la vivienda que Olber House S.L pretendía adjudicar al Sr Luis Pedro desde luego no reunía la superficie pactada.

Consideramos en base a lo expuesto que Olber House S.L al pretender adjudicar al Sr Luis Pedro la vivienda NUM000 de la CALLE000 número NUM001 de Madrid, no cumplió desde luego en los términos previstos con lo pactado entre ellos, no viniendo por ello aquél obligado a aceptar la adjudicación que se le realizó.

QUINTO.- Llegados a este punto, debemos señalar que no obra en las actuaciones prueba suficiente que acredite la posibilidad de que la mercantil Olber House S.L pueda dar cumplimiento a lo pactado mediante cualquier tipo de obra en el inmueble de la CALLE000 número NUM001 , no pudiendo olvidar en este punto la parte actora en la litis, ahora apelante, que el inmueble construido en la finca que inicialmente fue de su propiedad se encuentra dividido horizontalmente, desconociendo esta Sala si los distintos pisos que forman parte del mismo han sido ya transmitidos a terceros, así como igualmente características de los mismos a efectos de una posible alteración o modificación, careciendo de cualquier tipo de informe pericial suficiente para adverar la posibilidad de realización de obra alguna por parte de Olber House S.L para poder entregar al Sr Luis Pedro una vivienda de las características de la que se comprometió a cederle.

Lo expuesto conlleva que no podamos estimar la primera de las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda, condenando a la mercantil demandada a que entregue al Sr Luis Pedro una vivienda de las características entre ellos pactada, teniendo en cuenta las consideraciones que hasta el momento hemos expuesto, debiendo entrar a examinar por ello la petición subsidiaria por aquélla efectuada en el suplico de su demanda.

SEXTO.- En el informe realizado por el perito Don Romualdo se fija el valor del metro cuadrado de una vivienda de las características de la que debía haberle sido entregada por Olber House S.L al Sr Luis Pedro en la suma de 3000 €, tal y como se desprende del informe del mismo unido al folio 106 de las actuaciones, en tanto que el perito Don Carlos Alberto fija el precio de coste de metro cuadrado en 2.106,02 €.

Pues bien, teniendo en cuenta estos informes y valorando los mismos, como ya hemos indicado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 348 de la LECv, entendemos razonable entender que el precio del metro cuadrado en el supuesto que nos ocupa debe fijarse en una media entre las cantidades que en cada uno de los informes referidos se señalan como de precio de metro cuadrado de una construcción similar a la litigiosa, fijando éste en 2.555 €, siendo por ello que entendemos que Olber House S.L debe indemnizar al Sr Luis Pedro en la suma de 178.850 €, estimando así parcialmente las pretensiones por él mismo deducidas.

SÉPTIMO.- Consideramos que al margen de lo procedente o no de una impugnación de la sentencia dictada con carácter subsidiario como pretende la representación de Olber House S.L, en cualquier caso ni prosperaron en instancia ni pueden prosperar en esta alzada las pretensiones deducidas por la misma en su demanda reconvencional, y ello precisamente ante el manifiesto incumplimiento por su parte con la obligación que le correspondía de entregar una vivienda de unas determinadas características al Sr Luis Pedro , conforme hemos señalado en los fundamentos jurídicos anteriores, y ello a los efectos previstos en el art. 1124 del Código Civil .

OCTAVO.- Como consecuencia de lo expuesto debemos dictar sentencia revocando la de instancia en el sentido de que procede estimar parcialmente las pretensiones deducidas por el Sr Luis Pedro , condenando a Olber House S.L a que le abone la suma de 178.850 €, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia con causa en la estimación parcial de las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional efectuada en la sentencia dictada en instancia, así como el pronunciamiento en materia de costas referido a esta demanda reconvencional.

NOVENO.- No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, teniendo en cuenta lo establecido en los arts 394 y 398 de la LECv, y ello respecto del recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Luis Pedro , siendo de cuenta de la entidad Olber House S.L. las costas con causa en la impugnación subsidiaria por ella mantenida contra la sentencia dictada en instancia.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr García San Miguel Hoover, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 51 de los de Madrid, de fecha dieciséis de Enero de dos mil trece , y sin que prosperen las alegaciones realizadas con carácter subsidiario por el Procurador de los Tribunales Sr Gamarra Mejías, en nombre y representación de Olber House S.L al impugnar subsidiariamente la referida resolución, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el sentido de estimar como estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Luis Pedro contra Olber House S.L, condenando como condenamos a esta entidad a que abone a aquél la suma de ciento setenta y ocho mil ochocientos cincuenta euros (178.850 €), sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en instancia con causa en esta demanda, manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados en la sentencia dictada respecto de las pretensiones deducidas por la representación de Olber House S.L en su demanda reconvencional.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada con causa en el recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Luis Pedro , siendo de cuenta de Olber House S.L. el pago de las costas devengadas con su impugnación subsidiaria

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.