Sentencia Civil Nº 509/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 288/2014 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000509/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a once de Noviembre de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 10148 de 2013, Rollo de Sala núm. 288 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Santander, seguidos a instancia de D. Heraclio , Dª. Matilde , Dª. Patricia y Dª. Serafina contra Liberbank S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Heraclio , representado por la Procuradora Sra. Camy Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Ecenarro Basterrechea; y apelada LIBERBANK S.A., representado por la Procuradora Sra. Quirós Martinez y defendido por la Letrado Sra. Bustamante Rivaya. El recurso se declaró desierto respecto de las apelantes Dª. Matilde , Dª. Patricia y Dª. Serafina .

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 13 de marzo de 2014 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Heraclio , D. Matilde , D. Patricia y D. Serafina , contra la entidad 'LIBERBANK, S.A.'; debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento, haciendo expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de D. Heraclio preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Los cuatro demandantes mencionados, don Heraclio , doña Matilde , doña Patricia y doña Serafina , interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del juzgado que desestimó íntegramente su demanda contra LIBERBANK S.A.; pero solo don Heraclio se personó en esta segunda instancia a sostener su recurso, lo que motivó que por decreto de 15 de Julio de 2014 el sr. secretario del tribunal declarara desiertos los recursos de los demás, decisión que fue confirmada por este tribunal por auto de 16 de septiembre de 2014 resolviendo el recurso de revisión interpuesto por las mencionadas codemandantes. Por consiguiente y como efecto propio de haber quedado desiertos esos recursos, la sentencia de instancia quedó firme ( art. 463 LEC ) en todo lo que afectaba exclusivamente a dichas recurrentes y el recurso de apelación que no quedó desierto solo puede proyectarse directamente, por definición, sobre el objeto del proceso que atañe al recurrente, esto es, sobre los pronunciamientos de la sentencia que le son desfavorables en cuanto desestiman sus pretensiones deducidas en la demanda; sin perjuicio de que el recurso puede aprovechar a los litisconsortes no recurrentes por razón de la necesaria unidad del pronunciamiento o por mediar vínculos de solidaridad ( SSTS 4 Octubre 2011 ) o por la indivisibilidad del objeto ( STS 21 Noviembre 2000 ), lo que no permite sin embargo que este efecto extensivo del recurso alcance a cuestiones ajenas y respecto de las que no hay mas interés jurídico protegible que el propio de quien no recurrió o cuyo recurso quedo desierto.

2.- Por lo expuesto, es patente que la firmeza de la sentencia de instancia provocada por haber quedado desiertos los recursos de doña Matilde , doña Patricia y doña Serafina impone que no cabe entrar en esta segunda instancia a conocer de la pretensiones por ellas deducidas y que solo a ellas afectaban, esto es, las relativas a los contratos perfeccionados únicamente por ellas con la demandada, pues por mas que en el suplico de la demanda se cuantificara la reclamación sumando todas las cantidades reclamadas, es claro que cada demandante reclamó por razón de sus propios contratos, como no puede ser de otra manera y según además se especificaba en el suplico. A tal efecto no puede prescindirse de cuanto se expone en el recurso combatiendo el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y así y teniendo en cuenta lo expuesto también en el escrito de demanda y contestación y cuanto resulta de los documentos aportados, cabe concretar que don Heraclio fue parte contratante junto con doña Matilde en la adquisición de 170 títulos de obligaciones subordinadas Segunda Emisión por importe de 170.000 euros el 10 de Marzo de 2004, aunque en el recurso de haga la precisión de que regía entre los cónyuges el régimen de separación de bienes; y que don Heraclio contrató en solitario y solo para sí la adquisición el 16 de marzo de 2005 de 13 participaciones preferentes Diciembre 2001, por 7.800 euros; el 7 de abril de 2005 15 participaciones preferentes Diciembre 2001 por 9.000 euros; el 17 de Mayo de 2005, 7 participaciones preferentes Diciembre 2001 por 4.200 euros; el 20 de Junio de 2005, 15 obligaciones subordinadas MR-04 por 15.000 euros; y el 21 de Octubre de 2005, 15 participaciones preferentes Diciembre 2003 por 15.000 euros; en total 51.000 euros; las demás adquisiciones de valores a que se refiere la demanda fueron realizadas bien por doña Matilde , bien por doña Patricia o doña Serafina a titulo individual, y así se defiende en el propio recurso, negando por ejemplo la intervención como adquirente de don Heraclio en la compra que hizo doña Serafina en Octubre de 2008 (hecho 5), o en la que hizo doña Patricia el 15 de Marzo de 2004, hecho 6) y en las que hizo doña Matilde el 22 de diciembre de 2004, 21 de Junio de 2006, 7 de Octubre de 2008, 11 de Marzo de 2010 y 7 de abril de 2011 (hecho 7), pues solo se admite la intervención de don Heraclio en las de 21 de Junio de 2006 y 7 de Octubre de 2008 pero como mero representante o mandatario, sin contratar en nombre propio.

TERCERO: Sentado lo anterior cabe ya entrar a conocer del fondo del asunto, que en esta segunda instancia se plantea por el recurrente y en relación con las contrataciones de don Heraclio sobre la base del error en el consentimiento, combatiendo la sentencia del juzgado en cuanto rechaza la concurrencia del mismo por las razones expuestas en su fundamento jurídico séptimo, único al que se refiere la motivación del recurso, que no aborda ni reproduce otras cuestiones suscitadas en la instancia como la inexistencia de algunos contratos o su nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas, o por inexistencia de causa o ilicitud o falsedad de la misma. Pues bien, la concurrencia del error en el consentimiento en este tipo de contratos debe partir en criterio de este tribunal, como viene exponiendo reiteradamente en sucesivas sentencias, de dos bases complementarias y no contradictorias: A) la primera, que la pretensión de anulación de un contrato por un vicio del consentimiento, dolo o error, no puede resolverse desde categorías generales sino necesariamente y por definición desde las concretas circunstancias del caso, pues en definitiva se trata de vicios de la voluntad de una de las partes en el contrato, sustancialmente consistentes en una representación mental errónea - a consecuencia o no de una conducta dolosa de la otra parte-, de los presupuestos esenciales del contrato (SS.TT. SS. 12 Noviembre 2010 , 21 mayo 1997 ); el error ha de ser esencial y afectante a la causa concreta o motivos casualizados del contrato ( arts. 1266 CC ), y desde luego ha de ser cumplidamente probado por quien lo alega, prueba para cuya afirmación debe tenerse presente no ya solo la dificultad probatoria inherente a la prueba de cualquier hecho psicológico que anida en el arcano de la conciencia, sino también la propia de las circunstancias del caso y, en su caso, la facilidad probatoria de la otra parte ( art. 217 LEC ), a la luz además de los concretos deberes de información que pesan sobre la otra parte contratante. B) La segunda, que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son productos de inversión complejos y de riesgo, no ya solo porque efectivamente resultan de difícil comprensión - baste mencionar su carácter perpetuo o ese carácter 'subordinado'-, para quienes no están introducidos en las cuestiones financieras y encierran serios riesgos para el inversor, como ya se analiza y expone con detalle en la recurrida, sino porque así está definido legalmente conforme a los arts. 2 y 78 bis 8 de la Ley de Mercado de Valores modificada por la reforma llevada a cabo por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE, que no hizo sino reconocer esa realidad de tales productos; incluso en la propia emisión de las participaciones preferentes Serie 3 cuyo folleto consta en autos se reconoce el carácter complejo del producto; y así se vienen considerando por la mayoría de la audiencias y por esta misma, en sentencias entre otras de 14 de Octubre y 12 de Diciembre de 2014 y 24 de Marzo , 22 de abril y 18 de septiembre de 2015 . Esta naturaleza compleja impone a la entidad comercializadora especiales deberes de información, con incidencia en la valoración de la conducta de la contraparte en orden a la prueba del error en su consentimiento; como recordaba el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Noviembre de 2012 ' aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta la equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', de suerte que no es sin más equivalente una defectuosa información con el error de la voluntad o el dolo; pero el incumplimiento del deber de información que incumbe a una de las partes puede servir para valorar la realidad o no del error y su carácter excusable, tal como ha establecido el mismo Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 al afirmar que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Y, en fin, es una realidad que esa complejidad fue ignorada por algunas entidades bancarias de nuestro país que pese a ella procedieron a una comercialización masiva de este tipo de productos entre clientes minoristas, no avezados en cuestiones financieras, dando lugar a una litigiosidad altísima, realidad social que no puede ser soslayada a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas ( art. 3,1 CC ).

CUARTO: 1.- En el presente caso la primera adquisición de productos litigiosos por don Heraclio se produjo en el año 2004, cuando compró junto con su esposa aquellas 170 obligaciones subordinadas; y las demás a lo largo del año 2005 en los cinco contratos descritos relativos a obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. En aquellas fechas no se había modificado aun la Ley de Mercado de Valores para la trasposición de la Directiva MIFID, lo que tuvo lugar en el año 2007, ni tampoco el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, que impuso específicos y concretos deberes de claridad y trasparencia en orden a asegurar la protección del cliente, pero el art. 79 de la Ley de Mercado d e valores entonces vigente ya imponía a las entidades el deber de diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, lo que no era sino expresión del principio general de buena fe en la conducta contractual ( art. 1258 CC ), y el Real Decreto 627/1993 sobre normas de actuación en los mercados de valores, en cuyo Anexo se disponen normas especificas sobre la información a los clientes, como que ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. (...) 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'.

2.- Así las cosas, es patente que el enjuiciamiento acerca del error en el consentimiento de los contratos de que se trata no puede hacerse a través de un juicio global sobre la conducta del comprador a lo largo de todo su historial económico hasta la interposición de la demanda nueve años después del primer contrato y cuando la problemática de estos productos ya había aflorado socialmente, sino que ha de estarse al momento mismo de contratar y a las circunstancias concurrentes en aquel momento; y lo cierto es que desde esta perspectiva la valoración de las pruebas y cuantos datos constan acreditados conduce a tener que afirmar la realidad del error como sostiene el recurrente, por las siguientes consideraciones:

A) La demandada no ha acreditado haber suministrado a don Heraclio la información obligada y exigible acerca de los productos adquiridos en las condiciones expuestas, esto es, una información clara, asequible y comprensible acerca de la naturaleza de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas que razonablemente permitiera al comprador conocer los riesgos ínsitos en estos productos, en especial en cuanto al riesgo de pérdida de la inversión y su liquidez. La demandada no ha aportado prueba documental alguna de que se facilitara esa información en estas compras; en los únicos documentos contractuales de que hay constancia de las operaciones del año 2005 no se facilita información sobre esos riesgos, y en la orden relativa a las 170 títulos de obligaciones subordinadas del año 2004 tampoco, conteniendo únicamente clausulas tipo de declaración del ordenante acerca de la recepción de otros documentos, sin más prueba de ello; y esta última orden ni siquiera consta suscrita por don Heraclio , sino por doña Matilde . LIBERBANK S.A. aportó prueba personal para acreditar la información verbal suministrada, pero únicamente doña Otilia intervino en estas contrataciones y su testimonio es a todas luces insuficiente: de una parte, porque concurre en ella un clara causa de incredibilidad subjetiva, como es que sigue siendo empleada de la demandada y con interés en defender su actuación profesional, por lo que su testimonio no puede considerase bastante en ausencia de otras corroboraciones objetivas en aquello que beneficia a su empleadora; de otra, porque incluso de sus manifestaciones se desprende que solo en la primera ocasión - la venta de obligaciones subordinadas en 2004-, habría informado a don Heraclio sobre ese producto y le habría dado un folleto, pero no en las siguientes; y aunque afirmó haber advertido del riesgo de pérdida de la inversión, lo cierto es que reconoció que consideraba estos productos como seguros y estables y buenos para los clientes, lo que hace plenamente verosímil la tesis de los actores sobre la forma en que fueron ofrecidos y vendidos los productos, como productos sin riesgo, como si fueran unos depósitos.

B) No se ha acreditado que don Heraclio , cuya condición de cliente minorista no se discute y consta reconocida por la entidad en el año 2008, una vez entró en vigor la normativa MIFID, tuviera una especial formación en materia financiera por sus estudios - que no se acredita que fueran más allá de los elementales, hasta los 15 años-, o profesión, ya que se dedicaba al negocio de muebles; pero tampoco que tuviera por otras fuentes un conocimiento en esa materia incompatible con el error que ahora afirma. Lo decisivo a estos efectos no es si don Heraclio tenia un perfil 'inversor', como opinaron los empleados de la entidad, sino si don Heraclio tenía o no conocimientos bastantes al tiempo de contratar como para no incurrir en el error que ahora alega al gestionar su dinero; el hecho de que don Heraclio , que evidentemente ganaba dinero con su negocio de muebles y fue acumulando un patrimonio relevante, quisiera obtener de este la mayor rentabilidad posible y lo invirtiera no le descalifica a estos efectos ni permite presumirle conocimientos financieros; otra cosa es que la conducta económica de don Heraclio antes y al tiempo de contratar permita deducir que en efecto conocía la naturaleza de esos productos y sus riesgos, pero tal conclusión no puede alcanzarse, porque: a) no consta desde luego que con anterioridad a los años 2004 y 2005 hubiera contratado otros productos complejos de la naturaleza de las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, ni en la entonces Caja de Ahorros de Santander y Cantabria ni en otra entidad; b) al margen de los productos bancarios típicos que manejaba en su negocio - línea de descuento, préstamos-, consta que en aquel tiempo tenia había contratados depósitos y fondos de inversión, y que había adquirido acciones cotizadas en bolsa, productos muy diferentes de los complejos que ahora nos ocupan; lo primero no permite sin mas deducir que necesariamente debió advertir que las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas no eran depósitos, resultando decisiva al efecto la información facilitada que ya se ha visto era insuficiente; no consta la naturaleza de los fondos de inversión, pero es claro que se trata de un producto totalmente distinto de los que nos ocupan; y aunque las acciones son el producto de riesgo por excelencia, ni tienen naturaleza compleja ni precisan de unos conocimientos financieros y antes al contrario son de general conocimiento en su funcionamiento y riesgo; debe destacarse además que la documentación aportada por la demandada relativa a las relaciones valoradas se refieren al año 2013, y nada permiten deducir sobre la conducta de don Heraclio al año 2005; que los documentos sobre movimientos sobre fondos de inversión tampoco porque no reflejan su titular; c) los movimientos de las cuentas de valores en que es titular don Heraclio acreditan que solo realizó en aquel tiempo compras de acciones, y solo después de 2005 hay algunas ventas, años después, no teniendo las operaciones que consta como alta o baja por equiparación contenido económico relevante; las afirmaciones de don Jose Ángel - también empleado de la demandada-, acerca de que don Heraclio estaba al tanto de las cotizaciones del Banco Santander nada indican, además de referirse necesariamente a fechas posteriores al año 2008 en que el testigo conoció a don Heraclio por comenzar a trabajar en la sucursal en que este operaba; d) tampoco se ha acreditado que don Heraclio realizara en otra entidad operaciones relativas a productos complejos; la información suministrada por BANCO SANTANDER no indica desde que fecha es cliente suyo don Heraclio , y este indicó en juicio que precisamente pasó su dinero a ese otro banco raíz del conflicto habido con Liberbank S.A. y que ha dado lugar a este pleito, por lo que ninguna consecuencia puede extraerse de esa información a los efectos que no ocupan; y si admitió haber tenido también relaciones con BBVA, no consta que excediese de lo reconocido, fondos de inversión; e), el hecho de que don Heraclio contratara un préstamo en yenes no es suficiente para suponerle conocimientos financieros cuando la demandada, que es quien alega ese hecho, no ha podido acreditar en qué condiciones se hizo esa contratación, pues don Heraclio ha sostenido que fue precisamente a instancias de la entidad y esta solo tiene como apoyo de su versión de que fue don Heraclio quien pidió y ordenó tal contrato incluso en contra del criterio de doña Otilia el testimonio de esta misma, empleada suya; y f), es claro que la conducta económica de otros familiares no permite deducir conclusión alguna en contra de don Heraclio en lo relativo a sus contratos personales, pero ni siquiera considerando que don Heraclio intervino en otros contratos de sus familiares como representante suyo - el 21 de Junio de 2006 en compra de Matilde de 35 participaciones preferentes, el 7 de Octubre de 2008 10 participaciones preferentes -, podría deducirse que hubiera adquirido cabal conocimiento de los productos y sus riesgos, pues tal intervención fue en todo caso posterior a los contratos que nos ocupan, y tampoco se desprende de las pruebas aportadas que en esas ocasiones se suministrara a don Heraclio información cabal y completa en los términos exigibles.

QUINTO: Por lo expuesto, este tribunal concluye que en efecto don Heraclio celebró aquellos contratos con error en cuanto a su verdadera naturaleza y los riesgos que implicaban, especialmente en orden al riesgo de la inversión y su liquidez, al contratar en la creencia de que el producto tenia las características propias de los depósitos de ahorro o a plazo y sin conocer cabalmente en definitiva que podía perder lo invertido en todo o en parte, como sostuvo en su demanda; error que debe valorarse como esencial y excusable, pues afectaba con claridad a esos aspectos esenciales de los contratos, en términos bastantes para colmar las exigencias de los arts. 1265 y 1266 CC ; como dijo el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 20 de Enero de 2004 : ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afectaba a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'; y es además excusable, puesto que como ya se ha indicado sobre la entidad de crédito pesaba un especial deber de información que hace que no pueda exigir una mayor diligencia por parte de su cliente, pues es ella la que en esa relación de 'asimetría informativa' a que se refiere la STS de 20 Enero 2014 , goza de un posición privilegiada y debe, por imperativo legal, informar debidamente, con claridad, a su cliente, lo que en este caso no hizo, induciendo antes al contrario la información suministrada a la confusión y al error. Y, en fin, es evidente por lo dicho la relación de causalidad entre el error y la prestación del consentimiento suficientemente expresada en la demanda, pues la errónea confianza en que se traba de una forma segura de rentabilizar el dinero, como un depósito, estuvo en la base de la prestación del consentimiento. Tan solo cabe añadir dos últimas consideraciones al hilo de las alegaciones de la demandada sobre la caducidad y la confirmación del contrato y los actos propios del demando:

A) la primera, que la acción no puede considerase caducada como adujo la demanda, tanto por las razones expuestas en la sentencia recurrida acerca de la naturaleza de tracto sucesivo de las obligaciones derivadas de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, que imponen entender no consumado el contrato con su perfección, sino también porque la propia concurrencia del error impide el inicio del plazo de cuatro años del art. 1301 CC conforme a la doctrina sentencia en STS de recogida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en la que tratando la cuestión en asunto de similar naturaleza dijo que ' en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».En el caso, desde luego, no hay prueba de que don Heraclio conociera el error en que incurrió al contratar antes de los cuatro anteriores a la interposición de la demanda, por lo que a lo sumo el pazo debe computarse desde la comunicación hecha en relación con el canje en l año 2013, de manera que la acción no puede reputarse caducada.

B) La segunda, que no cabe considerar confirmados esos contratos por la conducta posterior del contratante al percibir los correspondientes rendimientos de las obligaciones y de las participaciones, ni considerar esta como actos propios vinculantes contra los que no podría ahora actuar. Como es sabido, en una situación de error no cabe hacer aplicación de la doctrina de los actos propios ( SSTS 12 diciembre 2013 , 21 junio 2011 ), que han de ser en todo caso consientes, libres y eficaces; y la percepción de las sucesivas liquidaciones o el canje de los productos, no es sino consecuencia de la perpetuación del error; de la misma manera, los actos de confirmación del contrato viciado deben ser realizados una vez cesado el vicio y con conocimiento del mismo, además de ser manifestación, expresa o tácita, de una voluntad de confirmación clara e inequívoca, en términos tales que sea un acto propio del legitimado para instar la nulidad que implique ' necesariamente' ( art. 1311 CC ) la voluntad de renunciar a la acción, lo que desde luego no ocurre en el presente caso, máxime cuando en este caso don Heraclio ya puso de manifiesto frente a LIBEREBANK S.A. y al tiempo de aquel canje su reserva de cualquier derecho que pudiera asistirle en razón al canje que consideraba forzoso e impuesto por razón de las circunstancias.

SEXTO: Por todo lo expuesto procede declarar la nulidad de aquellos contratos descritos, incluso el celebrado en el año 2004 conjuntamente por don Heraclio y doña Matilde , a quien se extienden los efectos de la nulidad dada la unidad del contrato; así como de los contratos de canje realizados posteriormente en aplicación de lo dispuesto en la legislación promulgada al efecto, pues dado el nexo de conexión entre los contratos y los acuerdos de canje celebrados a raíz de la promulgación de la legislación dictada al efecto en el año 2013 resulta de aplicación al caso la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato expuesta por el Tribunal Supremo en su sentencias de 17 de Junio de 2010 . En cuanto a la consecuencia de la nulidad, no puede ser otra que la prevista en los arts. 1303 y ss. CC ., esto es, la reciproca restitución de todas las prestaciones con sus intereses legales, que se impone a todos los contratantes al margen incluso de su petición por ser consecuencia legal de la anulación del contrato; así, LIBERBANK S.A. deberá restituir a don Heraclio y doña Matilde los capitales recibidos y toda las comisiones y gastos cobrados y repercutidos; y estos deberán restituir todos los rendimientos brutos percibidos, también con sus intereses legales; en la demanda se pide que el reintegro por parte de los demandantes abarque únicamente el rendimiento neto percibido, pero esto no puede ser admitido pues las retenciones a cuenta de impuestos realizadas por la entidad son a estos efectos imputables al cliente, como si hubieran sido percibidas por él, sin perjuicio del derecho que le asista frente a la Hacienda Pública una vez anulados los contratos que las provocaron.

SÉPTIMO: Estimándose sustancialmente las pretensiones deducidas por don Heraclio , procede imponer a la demandada las costas causadas en la instancia por su demanda ( art. 394 LEC ), sin hacer especial imposición de las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Heraclio contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Estimamos sustancialmente la demanda interpuesta por don Heraclio contra LIBERBANK S.A., y así,

A) Anulamos el contrato celebrado por don Heraclio y doña Matilde con la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, hoy LIBERBANK S.A., el 10 de Marzo de 2004, de adquisición por ellos de 170 obligaciones subordinadas CAJA CANTABRIA, Segunda Emisión; y los contratos celebrados el 16 de Marzo, 7 de abril, 17 de Mayo, 20 de Junio de 2005 y 21 de Octubre 2005 entre don Heraclio y dicha Caja, por los que el primero adquirió respectivamente 13 participaciones preferentes de la entidad, Emisión Diciembre 2001, 15 participaciones preferentes Emisión Diciembre 2001, 7 participaciones preferentes Emisión 2001, 15 obligaciones subordinadas Emisión 2004 y 15 participaciones preferentes Emisión Diciembre 2003; así como los contratos celebrados posteriormente para el canje de dichos productos.

B) Condenamos a LIBERBANK S.A. a que restituya a don Heraclio y doña Matilde 170.000 euros de principal abonado por aquellas obligaciones y a don Heraclio 51.OOO euros de principal abonado por las restantes obligaciones y participaciones expresadas, así como las comisiones y gastos cobrados por razón de dichos contratos y del pago de los rendimientos, intereses y cupones, más los intereses legales devengados por todas estas cantidades desde la fecha de los contratos y cobro de camisones y gastos; debiendo a su vez los demandantes don Heraclio y doña Matilde restituir a la entidad de crédito cuantos rendimientos brutos les fueron abonados por razón de dichos productos, también con sus intereses legales desde las fechas en que fueron abonados.

3º.- Condenamos a LIBERBANK S.A. al pago de las costas causadas en la instancia por la demanda interpuesta por don Heraclio y no hacemos especial imposición de las causadas en esta alzada por su recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe