Sentencia Civil Nº 509/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1078/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0122617

Recurso de Apelación 1078/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 362/2013

APELANTE: D. Alberto

PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL GARVÍN CEACERO

APELANTE: Dña. Carlota

PROCURADOR: D. LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 362/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Alberto , representado por la Procuradora doña María Isabel Garvín Ceacero.

De otra, como apelada, doña Carlota , representada por el Procurador don Juis José García Barrenechea.

Ha sido parte Ministerio Fiscal

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 93/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente, la demanda formulada por el Procurador Sr. García Barrenechea, en nombre y representación de Dª Carlota , contra D. Alberto , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio, de 9 de octubre de 2006 , procediendo a la ampliación del régimen de visitas establecido entre la hija menor de las partes, Marina , y su madre, modificando la pensión de alimentos fijada para la menor, y dejando sin efecto la contribución de Dª Carlota al pago de la hipoteca que grava la vivienda propiedad del demandado, así como la contribución de la misma a los gastos derivados de la propiedad de dicha vivienda. Por todo ello, se amplían las estancias de la hija menor de edad de las partes, con su madre, a todos los lunes hasta las 21.00 horas, así como en relación a la hora de recogida los días en que se han establecido visitas, a las 17.00 horas, manteniendo el sistema de custodia establecido en aquella resolución, así como la división de los periodos vacacionales de la menor. Igualmente procede fijar la pensión de alimentos para la menor, en 125 euros mensuales, que se abonarán en la misma forma establecida en aquella resolución.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en un plazo de 20 días, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alberto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Carlota y el por Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de doña Carlota .

Por la representación procesal de doña Carlota , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2014, que estimando parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, reduce la pensión alimenticia de la hija a 125 € mensuales, se deja sin efecto la obligación de la madre de abonar el 50% del préstamo hipotecario de la vivienda privativa del padre, y amplia el régimen de visitas de la madre con la menor. Se alega como motivo del recurso, no haber dado respuesta a la solicitud de aplicación del art. 148 CC , interesando se dicte nueva sentencia por la que se revoque la resolución dictada en el único extremo de establecer la obligación de pago de la renovada pensión alimenticia desde la fecha de la interposición de la demanda de modificación de medidas.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Por la contraparte se opone al recurso, e interesa su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Alberto .

Por la representación procesal de don Alberto . demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia fecha 3 de marzo de 2014, que estimando parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, reduce la pensión alimenticia de la hija a 125 € mensuales, se deja sin efecto la obligación de la madre de abonar el 50% del préstamo hipotecario de la vivienda privativa del padre, y amplia el régimen de visitas de la madre con la menor. Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, interesa se dicte sentencia revocando la resolución dictada y estableciendo una pensión de alimentos de 250 € mensuales, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la alzada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender la sentencia ajustada a derecho y debidamente motivada. En el acto de la vista interesó una pensión de alimentos de 150 € mensuales.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

TERCERO.- Modificación de Medidas.

La controversia entre las partes, se centra en la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor, que por sentencia de 9 de octubre de 2006 , se fijó en la cantidad de 250 € mensuales que deberá de abonar la madre, autos nº 468/2006, y en el supuesto de reducirse, como ha hecho la sentencia recurrida, desde que momento debe de iniciarse el abono de la citada cantidad establecida de 125 € mensuales.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

CUARTO.- Motivo del recurso de la Sra. Carlota .

Se interesa en el recurso presentado en nombre de la madre de la menor que la obligación de abonar la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida de 3-3-2014, se determine de acuerdo con lo previsto en el art. 148 CC desde la presentación de la demanda en que se reclamaba.

La Sentencia del Pleno del TS de fecha 26 de marzo de 2014 , ha fijado como doctrina la siguiente:"'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'".

Porque sin perjuicio de que las STS de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Esta regla tiene excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

En la STS de 3 de octubre de 2008 mantiene lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por ello, siguiendo la doctrina del TS, las sucesivas resoluciones dictadas, y otras 24-10-2013, 18-11-2014, y 12-2-2015; serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Motivo del recurso del Sr. Alberto .

Se alega por el recurrente que la sentencia dictada no ha tenido en cuenta todos las circunstancias que concurren, en especial los rendimientos del patrimonio de la obligada al pago de la pensión alimenticia, y su trabajo y colaboración con el negocio de fontanería de su nueva pareja. Del conjunto de la prueba obrante resultan acreditados los siguientes hechos de especial relevancia para resolver el presente motivo del recurso:

Es la madre, quien solicita la modificación de las medidas a quien le corresponde la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º Por sentencia de 9 de octubre de 2006 , en el procedimiento nº 468/2006, se acordó el divorcio de las partes, y entre otras medidas se atribuyó la custodia de la hija menor Marina , nacida el NUM000 -2002, al padre, un régimen de estancia y comunicaciones con la madre, y una pensión alimenticia con cargo a la madre de 250 €. La menor tiene en la actualidad 14 años.

2º En la sentencia impugnada de 3-3-2014, se deja sin efecto la obligación de la madre de abonar el 50% del préstamo hipotecario de la vivienda privativa del padre, a la que venía obligada por sentencia de divorcio; se amplía el régimen de estancias de la menor con la madre, al lunes por la mañana los fines de semana; y se reduce la pensión alimenticia en atención a que la madre ya no trabaja en la empresa Willis Iberia Correduría de Seguros y Reaseguros, donde percibía unos ingresos líquidos mensuales sobre los 2.000 € (según la sentencia), pasando a percibir prestación por desempleo y posteriormente subsidio por desempleo, desde marzo de 2013 de 426 €, y a que la menor sigue acudiendo a un centro público de enseñanza no habiéndose modificado sus gastos, más que por la mayor edad que tiene.

3º La propia madre en la demanda, reconoce que al tiempo de trabajar en la mercantil Willis Iberia Correduría de Seguros y Reaseguros, percibía unos ingresos netos mensuales de 1.259,84 € (no de 2.000 € como se hace constar en sentencia), ha percibido una prestación por desempleo de 1.088 € desde el 2.3.2011, y desde marzo de 2013 subsidio por desempleo de 426 € mensuales. No acredita la cantidad percibida por el despido, ni su modalidad. Figura inscrita como demandante de empleo desde el 2-3-2011,

La demanda de modificación de medidas se interpone el 18-4-2013, sin los beneficios de la justicia gratuita, la madre solicita la custodia de la menor y una pensión de alimentos de 300 € mensuales con cargo al padre, y solo de 100 € si es con cargo a la madre.

En la cuentas bancarias obtenidas del Punto Neutro Judicial, del año 2012, constan tres cuentas en la Caixa de Credit dels Enginyers, en una de ellas figura una imposición de 25.000 € aperturada en el año 2011; en otra un saldo de 2.399,13 € (abierta en el año 2006); y de 25,60 (abierta en el año 2011); otras tres cuentas en el Banco de Santander, con saldos de 4.891, 30, 4.620,34 y 4.891,30 € todas ellas con fecha de apertura de 2012; otra en el BBVA con una imposición de de 25.000 € a 31-10-2012; y una cuenta de ahorro de 2.713,33 €.

Desde diciembre de 2013 percibe subsidio por desempleo de 426 €. En la declaración de la renta del año 2013, figura un neto de 11.420,40 € y un rendimiento de capital mobiliario de 1.922,90 € (f. 196-198)

En la propaganda de la página web 'El fontanero del pueblo' (f. 139 a 141), en el que uno de los titulares es su actual pareja, figura el nombre, el correo electrónico, y, el teléfono de la Sra. Carlota .

4º La menor asiste a un instituto público bilingüe, IES Cervantes, no hay comedor, no tiene gastos de transporte escolar. Termino el curso escolar 2012/2013 aprobando todas las asignaturas.

5º. El Sr. Alberto desde el 8-11-2012 (f. 56), es beneficiario de una prestación contributiva por desempleo (f. 50 y 143 ) con un importe mensual inicial de 1,397,83 €, esta prestación concluye el 7.11.2014. Contesta a la demanda con los beneficios de la justicia gratuita.

Anteriormente trabajaba en el grupo Marte Comunicación Gráfica, con unos ingresos totales en el año 2011 de 24.295,45 € y unas retenciones de 2.994,49 €.

En la información del PNJ consta una sola cuenta bancaria de 1.890,69 € aperturada en el año 2011; y un vehículo Citroën X....XX a su nombre; y un piso a su nombre en Madrid.

6º En el Informe pericial social realizado, obrante a los folios 179 a 184, la propia madre reconoció ayudar a su pareja que trabaja como fontanero, como autónomo, ayudarle en cuestiones administrativas y tener expectativas de montar una empresa juntos.

Valorada toda la prueba obrante y hechos relevantes puestos de manifiesto , es Sala considera que, ciertamente las situaciones de ambos progenitores han variado en el aspecto económico y laboral; se mantiene una situación semejante en la hija menor, al estudiar en un centro público, con la única diferencia de su edad; ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo; respecto del padre, percibe prestación por desempleo, también sabemos que tiene otro hijo, y aunque ello comporta otras obligaciones económicas nada sabemos de la progenitora materna, siendo obligación de ambos atender al hijo común, por lo que no puede valorarse la situación; respecto de la vivienda que figura a su nombre, es la que existía al tiempo del divorcio, por tanto ya fue valorada; respecto de la madre si bien es cierto que percibe subsidio por desempleo, lo cierto es que nos encontramos con una situación patrimonial con unas imposiciones y unos rendimientos muy significativos, con más de seis cuentas bancarias abiertas y con unas perspectivas de trabajo con su nuevo compañero con quien convive; no ha necesitado de abogado del turno de oficio para presentar la demanda, no acredita si percibió alguna cantidad al ser despedida ni el motivo del despido, ha tardado más de dos años desde que se encuentra en situación de desempleo para presentar esta medida en la que el tema más importante era el de la custodia de la menor, es indudable que tiene unas perspectivas laborales; y lo que es más importante según la sentencia impugnada ya no ha de abonar el 50% del crédito hipotecario, que era de 380 €, lo que sin duda va a suponer un ahorro para la madre; por todo ello teniendo en cuenta el interés de la menor, que ella es realmente quien no puede obtener ingresos para atender a sus propias necesidades, siendo obligación de los progenitores proporcionárselos, es indudable que las circunstancias actuales permiten modificar la pensión alimenticia pero no en los términos acordados, considerando más proporcional a los hechos acreditados establecer la pensión de alimentos de de 200 € mensuales para la menor, que se abonará desde la presente resolución, en atención a la doctrina de la Sala 1º del TS, expuesta en el anterior fundamento de derecho.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso presentado por la representación del Sr. Alberto , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Desestimándose el recurso de apelación presentado por la Sra. Carlota , tampoco no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, por la fecha de la doctrina jurisprudencial antes aludida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Alberto , y desestimando el recurso de doña Carlota , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 362/13 entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y en su lugar se acuerda fijar el importe de la pensión alimenticia que la madre ha de abonar para la hija menor al padre en la cantidad de 200 € mensuales, desde la fecha de la presente resolución, debiéndose estar a las forma de abono y demás condiciones acordadas en la sentencia firme de divorcio, sin dar efectos retroactivos a la citada pensión de alimentos.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1078 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe