Sentencia Civil Nº 509/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 582/2013 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000582/2013

NIG: 3501941120100005743

Resolución:Sentencia 000509/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000800/2010-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Anfi Sales S.L. Miguel Mendez Itarte Alejandro Valido Farray

Apelante Arturo Miguel Rodriguez Ceballos Montserrat Costa Jou

Apelante Flora Miguel Rodriguez Ceballos Montserrat Costa Jou

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. DON VÍCTOR CABA VILLAREJO (PRESIDENTE)

Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintidós de diciembre de 2015.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia número 000112/2011, de 25 de abril , dictada en autos de Juicio Ordinario número 800-2010, por el JDO. 1ª Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana , seguido el recurso a instancia de don Arturo y doña Flora , representados por la Procuradora doña MONTSERRAT COSTA JOU y dirigidos por el letrado don MIGUEL RODRIGUEZ CEBALLOS, y, como apelada 'ANFI SALES, S.L.' representada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y dirigida por el Letrado don Miguel Méndez Itarte.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia número 000112/2011, de 25 de abril dice: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Costa Jou en nombre y representación de Don Arturo y Doña Raquel contra la entidad Anfi Sales, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Pérez Almeida, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora. Llévese certificación de la presente resolución a los autos de su razón, uniéndose el original al libro de sentencias de éste Juzgado.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrieron en apelación don Arturo y doña Raquel , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso 'ANFI SALES, S.L.' y emplazados que fueron dichos litigantes, se personaron en tiempo y forma ante esta audiencia Provincial, donde formó el presente Rollo de Apelación número 582-2013, que se sustanció por sus trámites, sin haberse pedido ni practicado prueba y se señaló fecha para estudio votación y fallo.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala; en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo la del término para dictar la presente por el cúmulo de asuntos pendientes resolución en esta Sección y por la complejidad de la causa compuesta de ochocientos treinta y dos folios distribuidos en dos inmanejables tomos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial se ha pretendido con carácter principal que se declarara la nulidad o subsidiariamente la resolución del contrato de asociación vacacional (aprovechamiento por turnos) celebrado el día 26 de febrero del 2001, por infracciones de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, solicitando igualmente que se declare la improcedencia de los cobros anticipados con obligación de la entidad demandada de devolver duplicadas las cantidades abonadas como cobros anticipados, esto es 37.000 chelines austriacos correspondientes a la devolución duplicada por los pagos efectuados como anticipos a la firma el contrato, interesando igualmente la condena a la entidad demandada a devolver 166.5000 chelines austríacos correspondientes a otras cantidades abonadas que no fueran depósitos; y en último lugar y subsidiariamente se declaren abusivas las cláusulas del contrato reseñadas en el expositivo fáctico cuarto del escrito de demanda (estipulación 4ª y 5ª) por implicar un desequilibrio en la presunción de las partes y no haber sido negociados de forma individualizada (cancelación por falta de pago tras un recordatorio con interés de demora del 18% y cargo de todos los gastos derivados del contrato).

La sentencia apelada ha desestimado la acción de nulidad porque los actores no hicieron uso de su derecho de desistimiento ad nutum en el plazo 10 días desde la firma del contrato sino casi diez años después y porque consta documentalmente el cumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones legales de información y porque en el contrato se ha pactado el alojamiento y el tiempo de disfrute, de forma determinada de modo que por la doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos supondría un enriquecimiento injusto del actor que disfrutó de su derecho; desestimó también la acción en pos de la resolución de los contratos por estar prescrita y la pretensión de devolver duplicadas las cantidades anticipadas entregadas no al transmitente sino a un fiduciario.

Consideró la sentencia que conforme al artículo 10.2 de la ley 42/1998, de 15 de diciembre que aún de ser cierta la carencia de información, o si el contrato no contuviere el contenido mínimo del artículo 9 del mismo texto legal , o incluso en el caso o de no considerarse cumplida mediante anexo la exigencia del número 4 del mismo precepto de incorporar al contrato toda la información del documento informativo, que ello por sí mismo no determinaba la nulidad del contrato, sino que incumplimiento del deber de información lo que daba lugar, según el artículo 10.2 de la ley, era a poder resolver el contrato en un plazo de tres meses a contar desde la fecha del contrato y que sólo en el caso de que se haya faltado a la verdad en la información suministrada a los adquirentes estos podrían éstos instar la acción nulidad del contrato según los arts. 1300 y siguientes del Código civil dentro de cuatro años.

TERCERO.- No puede descuidarse, como advierte el apelante, que los fundamentos de la acción de nulidad del contrato ejercitada era, entre otras, la de la falta de su objeto, al amparo del artículo 1261.2 del Código Civil , y que específicamente basó la carencia de objeto en que el contrato, entre las menciones de contenido mínimo obligatorio legal, no recogía la relativa a laduración del régimen, de manera que vedaba a los adquirentes del producto saber qué estaban contratando, el cual alegato introdujeron en el litigio a través del expositivo fáctico segundo, párrafo último, y tercero del escrito de demanda (trasmisión de un uso y disfrute por tiempo indeterminada), es decir, denunciando que el plazo de duración era ilimitado, indefinido o a perpetuidad (punto primero o del documento denominado de Bases del contrato de asociación a Club Puerto Anfi, folio 44 y 45 y 189 y 194), alegato que reproduce en el motivo quinto y sexto del recurso de apelación, deplorando que no haya merecido la atención del Juez de la primera instancia y reiterando su tesis de que el contrato debe ser declarado nulo en aplicación del artículo 6.3 del Código civil al haberse vulnerado la norma imperativa recogida en el artículo 3.1 de la ley 42/1998 que fija una duración máxima de cincuenta años para este tipo de derechos.

La sentencia de la primera instancia, en el fundamento de derecho cuarto, in fine, consideró que en este caso, ciertamente no constaba la duración del plazo como había alegado la actora y sin que la demandada hubiera hecho manifestación alguna al respecto pero que tal circunstancia ocurrida en contratos firmados después de la entrada en vigor de la ley, facultaba al actor a solicitar su resolución, pero dentro del plazo de tres meses que había transcurrido sobradamente por lo que la acción de resolución había prescrito.

Como correctamente advirtiera la sentencia de la primera instancia tal dato lo omite la parte demandada que en la en la página seis de su escrito de contestación a la demanda (folio 73) efectúa un genérico alegato de negativa de todos los hechos reseñados de contrario aunque no se haga expresa mención a ellos en el cuerpo del escrito de contestación que se compagina muy mal con la exigencia del artículo 405.2 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Es por ello por lo que la demandada por primera vez aborda la cuestión sobre la duración del régimen de aprovechamiento por turno (alegación cuarta del escrito de oposición al folio 530 y 531) aduciendo que el derecho adquirido es un derecho personal constituido por tiempo ilimitado, conforme lo hizo constar expresamente en la escritura de 15-12-2000 de adaptación de régimen preexistente de derechos relativos a la utilización de bienes inmuebles a la Ley 42/98, tal y como prevé la disposición transitoria segunda de la citada ley .

CUARTO.- El recurso de apelación de la actora, debe ser acogido y así y con carácter previo debe indicarse que si bien para resolver pleitos como el presente ha de descenderse a cada caso concreto, lo que ha motivado que haya sentencias muy variadas en función de los términos de cada litis, con carácter general hay que indicar que el contratos litigioso de fecha 26 de febrero de 2001 ( NUM000 ) se concertó bajo la vigencia de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre ( hoy derogada por la ley 4-2012 que sustituyó al RDL 8/2012 que desarrolla la Directiva 2008/122/CE) y esta Sala examinado el contrato litigioso ha de aprecia su nulidad absoluta ex artículo 1.7 de la Ley 42/1998 por incumplimiento de normas imperativas de obligado cumplimiento, apreciable de oficio y no sometida a plazo de prescripción alguno.

El contrato objeto de autos no fijaban su fecha de duración o lo que es lo mismo se concertó con carácter indefinido, lo que viola flagrantemente la ley 42/1998, amén de otras infracciones igualmente flagrantes de dicha Ley Especial que si bien son evidentes impiden la declaración de nulidad de los contratos por nulidad por vicio del consentimiento de la actora por haberle sustraído la entidad demandada una parte sustancial de información imperativa al estar prescrita la acción por dicho vicio del consentimiento que tendría una duración de cuatro años como acertadamente se declara en la sentencia apelada.

En cambio no está prescrita la acción de nulidad radical, absoluta y no sanada por el hecho de que la actora disfrutara de sus días al año durante un largo período de tiempo e incluso concertara otro contrato en 2008, por haberse celebrado aquel por un tiempo cuyo período no consta en autos, es más se dice ilimitado, todo ello con clara infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley especial que prescribe que ' La duración del régimen será de tres a cincuenta años a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción' con la consecuencia del apartado 7 del artículo 1 en el que como antes se indicó se contempla una acción de nulidad radical y absoluta, que por ende, no está sometida a plazo de caducidad alguno y es imprescriptible para el caso de que el 'contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año al margen de la presente Ley.

Tras el dictado de la Sentencia número 774/2014, de quince de enero, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España, reiterada posteriormente por la sentencia número 431/2015, de dieciséis de julio, (Civil sección 1 de 2015; recurso número 2089/2013) ha de rechazarseel argumento expuesto por la parte apelada de que con arreglo a la disposición transitoria segunda de la Ley, se podía establecer en la escritura de adaptación a la Ley 42/1998 la naturaleza indefinida de los derechos todavía no vendidos, como sucede en el supuesto enjuiciado, en que el contrato se firman en el año 2003 y por tanto los derechos se adquieren en dichos años, pues precisamente la disposición transitoria segunda establece que en la escritura de adaptación las entidades vendedoras de derechos, si desean comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamientos por turnos, deberá además constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en la Ley, esto es con arreglo a los límites del artículo 3, o, dicho de otro modo, la disposición transitoria segunda se refiere a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no a los derechos que se enajenen en un futuro, una vez en vigor la Ley 42/98 , aun cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituido con antelación, no siendo cuestión menor el tiempo de duración de los derechos adquiridos en función de las altas cuotas de mantenimiento que se han de abonar anualmente por el disfrute de cada semana, siendo irrelevante a la declaración de nulidad de los dos contratos objeto de autos que con anterioridad al litigioso la actora hubiese celebrado otros con objeto distinto y que se hayan cancelados y sin que respecto del mismo se hubiese solicitado nada en la demanda, pues dichos hechos no sanan la nulidad radical del contrato objeto de la presente demanda.

QUINTO.- Efectivamente las citadas resoluciones de nuestro Más Alto Tribunal que constituyen, por su reiteración jurisprudencia, han venido a establecer, y confirmatorias ambas de sendas sentencias de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas, concretamente la segunda de aquellas que dice: [ esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión de modo expreso en su sentencia de pleno número. 774/2014, de 15 enero (Rec. 961/13 ), en la cual, al abordar la misma cuestión ahora debatida acerca de la duración del régimen de aprovechamiento por turno, se pronuncia en los siguientes términos: «La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble. Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -. En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' . Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida». A ello añade que se ha de tener en cuenta la conexión del referido apartado 3 con el 2 de la misma Disposición Transitoria ( 'sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior') ; y que según dicho apartado todo titular que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir 'el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. La recurrente Anfi Sales SL no lo ha hecho así en el caso presente, como tampoco lo hizo en el contemplado por la sentencia a la que nos acabamos de referir, «amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió....». La consecuencia de ello es la nulidad del contrato conforme a la doctrina sentada por la sentencia número. 774/2014, de 15 enero (Rec. 961/13 ), que ahora se da por reproducida. ].

SEXTO.- Corolario de todo lo anterior es el de que procede declarar la nulidad del contrato litigioso y estimar así estrictamente la petición primaria y principal de la parte actora e imponer a la demandada las costas de la primera instancia del juicio al haber sido enteramente rechazada su pretensión absolutoria tal y como establece el artículo 391.1 de la Ley de enjuiciamiento civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado por don Arturo y doña Flora ,, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Arturo y doña Flora , contra la sentencia número 000112/2011, de 25 de abril , dictada en autos de Juicio Ordinario número 800-2010, por el JDO. 1ª Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana

2º.- revocamos dicha resolución y, en su lugar, dictamos la presente por la que

3º.- estimamos la demanda interpuesta por don Arturo y doña Flora , contra 'ANFI SALES, S.L.'

4º.- declaramos la nulidad del contrato número ( NUM000 )celebrado entre los litigantes en fecha 26 de febrero de 2001, por importe de 13,444,47 euros (contravalor de 185.000 chelines austriacos, s.e.u.o) así como de cualesquiera otros de sus anexos, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda y condenamos a la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia,

5º.- no imponemos las costas de esta segunda instancia, y

6º.- devuélvase a dichos apelantes el depósito constituido para recurrir.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos