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30/03/2017
Sentencia CIVIL Nº 509/2016, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 415/2014 de 29 de Diciembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Diciembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: GONZALEZ AMADO, ZAIRA VANESA
Nº de sentencia: 509/2016
Núm. Cendoj: 06015470012016100377
Núm. Ecli: ES:JMBA:2016:5018
Núm. Roj: SJM BA 5018:2016
Encabezamiento
C/ CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER, 20
Equipo/usuario: FCD
Modelo: M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000415 /2014
DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. . MINISTERIO FISCAL ., Hilario , Ildefonso
Procurador/a Sr/a. , JAVIER LOPEZ NAVARRETE LOPEZ ,
Abogado/a Sr/a. , ,
DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. RED DE TRANSPORTES DE ALTA VELOCIDAD SL, XXXX
Procurador/a Sr/a. YOLANDA CORCHERO GARCIA, YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado/a Sr/a. ,
En Badajoz, a 29 de diciembre de 2016.
Antecedentes
Fundamentos
En el caso que nos ocupa se solicita por el Ministerio Fiscal la calificación culpable del concurso al considerar que el administrador concursal no solicita la declaración de concurso a pesar de ser insolvente con anterioridad a la solicitud final por los acreedores, cohonestándolo con la presunción de culpabilidad del artículo 165.1 de la LC .
A ello añade un incumplimiento reiterado de la presentación de las cuentas fuera de plazo. ( 165.3)
Que el administrador social teniendo al menos cinco procedimientos ejecutivos saca del patrimonio societario bienes que vende a familiares, que revoca por incumplimiento contractual pero no devuelve el bien al patrimonio social. Que ademas constituye hipoteca otorgando privilegio al banco sobre el resto de acreedores. (164.2.4º)
El AC, sin embargo, no encuentra incardinable ninguna conducta en los preceptos que regulan la calificación culpable del concurso.
Los demandados se oponen alegando que no existen los requisitos para tal calificación, a lo que se añade que no se acredita el perjuicio aludido. A ello añade que, el demandado, Don Pio , ha sido incapacitado totalmente por sentencia de 19 de mayo de 2015, presentando una enfermedad degenerativa que ha influido en la insolvencia de la Sociedad concursada.
El artículo 164 de la LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.
El concurso
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.
Según la STS de 17 de noviembre de 2011 , que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC , y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.
Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:
1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso, aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.
2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC .
En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.
En el caso que nos ocupa, la demanda ha de ser estimada parcialmente.
En primer lugar, se alega por el Ministerio Fiscal la existencia de presunción iuris tantum de culpabilidad basada en que el demandado no presenta el concurso pese a tener conocimiento del estado de insolvencia con carácter previo a la solicitud por los acreedores.
De la documentación obrante en actuaciones se desprende que, la empresa concursada, RED DE TRANSPORTES DE ALTA VELOCIDAD S.L., se constituyó el 14 de octubre de 1996, como agencia de transportes y transportes de mercancías y carga completa, siendo socio único y administrador único el demandado, Don Pio , desde aquella fecha hasta el cese de actividad.
Que la empresa no presenta actividad desde el 2011, fecha de las ultimas cuentas depositadas en el Registro mercantil. El concurso se solicita por los acreedores, Don Hilario y Don Ildefonso el 23 de julio de 2014, declarándose por auto el 31 de octubre de 2014.
A pesar de que el informe presentado por la Administración Concursal es excesivamente escueto pues no consta la fecha origen de los créditos y/o vencimientos, deduzco, de los procedimientos cambiarios y ejecuciones del demandante, incoados por impagos de títulos cambiarios durante el 2012, prestamos personales solicitados durante el 2010, e informe del AC, que las deudas y la situación de insolvencia se produce desde el 2009 y se va agravando en los años sucesivos, pues manifiesta, en su pagina 7, que entre las causas de la insolvencia se encuentra la crisis generalizada que ha azotado el país, sufriendo la concursada un parón en su actividad, que fue definitivo durante el 2010 y 2011, contrayendo las deudas con el solicitante del concurso durante el 2012, por lo que de haber presentado las cuentas anuales en plazo, y no en agosto de 2012, y haber solicitado el concurso, o haber procedido a la disolución de la sociedad tras conocer su estado de insolvencia, se hubiera evitado la agravación de la insolvencia, generando deudas que no podía abonar, como las de los solicitantes del concurso.
Aunque desconozco la fecha de las deudas con la TGSS, y otros acreedores, pues no me consta en ninguna documentación del concurso, ni en el informe provisional ni definitivo del AC, por su parquedad, lo cierto es que se desprende la agravación de la insolvencia de, entre otras, la hipoteca constituida sobre el único activo de la sociedad en enero de 2013, que el deudor utiliza para abonar las deudas que ha contraído mediante prestamos personales, favoreciendo a unos acreedores sobre otros, en lugar de realizar un abono ordenado dentro del procedimiento concursal.
En segundo lugar, el Ministerio Fiscal, invoca la causa cuarta del artículo 164. 2. 4º, supuesto de calificación culpable en todo caso, esto es, exista o no generación o agravación del estado de insolvencia.
Dicho precepto establece como causa de calificación culpable 'cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.'
Pues bien, efectivamente, ha quedado acreditado que el demandado, Don Pio , el 10 de enero de 2013 vende la finca NUM000 , único activo patrimonial de la concursada durante 12 años, pues se adquirió el 20 de junio de 2001, a su hijo la nuda propiedad, a si mismo y a su esposa el usufructo vitalicio, sacando el bien del patrimonio social para evitar las previsibles ejecuciones sobre el mismo. Existiendo mas de cinco procedimientos cambiarios y ejecutivos contra el mismo.
Que dichos hechos fueron objeto de querella criminal, cuya estado actual de tramitación se ignora.
El 25 de septiembre de 2013 se resuelve aquella venta por supuesto incumplimiento contractual, pero lo cierto es que no se inscribe nuevamente la finca a nombre de la empresa, a pesar de lo cual se considera activo patrimonial de la misma por el AC.
A todo ello se añade que, dicha finca se hipoteca el 19 de julio de 2013, por 155.000 euros, a favor de Banco Popular S.A., y en perjuicio de anteriores acreedores que ven ante el crédito privilegiado insatisfechos sus derechos, utilizando el importe de la hipoteca para abonar una serie de prestamos personales y tarjeta de crédito a nombre de la empresa y en la que constaba como avalista Don Pio , según documento 26.
De todo ello se desprende que la conducta del administrador de la empresa concursada se subsume perfectamente en el precepto citado pues se alza con sus bienes y contrae deudas en perjuicio de sus acreedores, y con la finalidad de impedir las ejecuciones de previsible iniciación, habida cuenta los pagares nos abonados.
Por ultimo, se alega por el demandado que presentaba una enfermedad degenerativa que ha desembocado en su incapacitación total en sentencia de 19 de mayo de 2015, por lo que los actos realizados se encuentran empañados por la enfermedad. No obstante, aunque es cierto que existen partes médicos desde el 2011, no lo es menos que se trata de una enfermad degenerativa y progresiva que no presenta los mismos síntomas desde su inicio hasta su incapacitación, y no se puede olvidar que el Notario es garante de encontrarse en pleno uso de facultades, y los actos realizados son en su propio beneficio y en perjuicio de los acreedores, sin que quepa deducir de los mismos una sintomatología psicótica.
Es mas, existen numerosos partes médicos de seguimiento de la enfermedad, entre ello, el aportado con fecha 10 de junio de 2014, de la Doctora Sara , en el que se hace constar que a un nivel psicopatológico se encuentra lucido, orientado, colaborador, ...No presenta síntomas psicóticos ni alteraciones sensoperceptivas en el momento actual, por lo que en el momento de realizar la venta en enero de 2013 no puede deducirse que estuviera afectado por la enfermedad a un nivel psiquico.
El Forense en el mismo sentido manifiesta en su informe de 5 de mayo de 2014 que ' no resulta fácil establecer el estado mental del examinado en el momento de los hechos... no siendo posible establecer con un grado de certeza suficiente el rango de afectación citado'.
Como corolario de lo expuesto, el demandado no ha efectuado ninguna prueba de tener solvencia en el 2011, o haber pagado a los acreedores, simplemente limita su defensa a la enfermedad, por lo que la demanda ha de ser estimada, declarando el concurso culpable, en virtud del artículo 165.1 y 164.2 4º.
Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el articulo 172 y 172 bis.
El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º
La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios
2.º
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3.º
La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
El otro articulo determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
En el caso que nos ocupa, procede la inhabilitación de Don Pio , durante tres años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando esta juzgadora que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos, por no solicitar el concurso, y alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores y generar deuda perjudicando las ejecuciones de previsible iniciación. Ello aunque dicha inhabilitación se torne innecesaria por la sentencia de incapacitación, habida cuenta que ésta carece de cosa juzgada material en sentido estricto y podría darse el poco probable, pero posible supuesto de que el demandado recuperase su capacidad en caso de encontrar algún fármaco que frene o cure su enfermedad.
Así mismo, es procedente acordar la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
Sin embargo en cuanto a la petición del Ministerio Fiscal de la condena a indemnización de daños y perjuicios, así como a la cobertura total del déficit he de efectuar las siguientes consideraciones:
La condena al déficit concursal ha sido siempre fuente de discusión acerca de su naturaleza.
La reforma concursal de la Ley 38/11 no aclaró las dudas sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y fue el Tribunal Supremo el que ha acabado de conformar una jurisprudencia sobre esta cuestión, doctrina que el RDL 4/2014 y la Ley 17/14 han puesto en entredicho al dar nueva redacción al artículo 172 bis LC .
La jurisprudencia del TS, ( STS de 16 de julio de 2012 ), ha manifestado que:
- Por exclusión, la responsabilidad concursal por el déficit del art. 172bis LC no se conceptúa como una sanción. Por tanto, el TS atribuye a esta fuente de responsabilidad una naturaleza de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...) en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa ( STS de 6 de octubre de 2011 .). En fin, esta responsabilidad tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
-Por exclusión, tampoco es una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave. Esta clase de responsabilidad debe exigirse al amparo del artículo 172. 2 3º LC acreditando los requisitos clásicos de acción/omisión, daño (que se identifican con los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia) y relación causal.
-La responsabilidad concursal por el déficit del art. 172 bis LC es una responsabilidad por deuda ajena. La deuda es propiamente de la concursada persona jurídica insolvente y se exige que responda de ella la persona afectada por la calificación culpable en caso de apertura de liquidación y que los acreedores hayan quedado insatisfechos, total o parcialmente, en el cobro de sus créditos.
Lo que está claro con esa jurisprudencia anterior a las reformas indicadas y con el nuevo texto regulador es que la responsabilidad por el déficit no es una sanción, ni por eso, una consecuencia automática de la calificación culpable del concurso, de modo que baste, sin más, pedirla junto con esa propuesta de calificación para que la misma sea acogida en la sentencia.
La STS de 26 de Julio de 2015 nos aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
'Jurisprudencia sobre los elementos caracterízadores de la responsabilidad por déficit . La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC , en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.
ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-.
iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.
La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal , sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit , que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable'. La STS 26 abril 2012 señala que 'Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.'
El artículo 172 bis en la redacción aplicable determina que «1.Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura , total o parcial, del déficit , en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Dados los requisitos de la responsabilidad concursal, el Juez 'podrá' condenar a la cobertura total o parcial del déficit . Este 'podrá' planteaba la cuestión de cuál es el criterio de imputación, que no aparece nada claro en el texto legal y que el TS se encargó de disipar reconociendo al Juez una amplia libertad discrecional para condenar y fijar el quantum. Por razón de motivación ( art. 120.3 CE ), exigía el TS, en el ejercicio de la facultad discrecional, una 'justificación añadida' de la condena al déficit . Es decir, debían esclarecerse en el caso los motivos que la determinaban.
El TS definió esta 'justificación añadida' diciendo crípticamente que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' ( STS 28 de febrero de 2013 y las que cita).
Pues bien, al adquirir el art. 172 bis, por obra y gracia del legislador, un corte causal e indemnizatorio, surge de inmediato el interrogante: ¿En qué se diferencia la genuina indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3º de la condena causalizada del art. 172 bis ?
En la sentencia de 17 de septiembre de 2007 decíamos que la indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3º exigía:
a) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores (u otro sujeto del elenco del art. 172.1.) de carácter ilícito;
b) la existencia de un daño inmediato a la sociedad;
c) la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido.
Nos hacíamos eco de la doctrina mayoritaria, que veía en este precepto el trasunto concursal de la acción social, que exige un daño directo a la sociedad, aunque reflejo en el patrimonio de socios y terceros.
Sin embargo la STS, Sala 1ª, de 16 de julio de 2012 precisa que 'la norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia.
Convertido el art. 172 bis tras el Real Decreto-Ley 4/2014 en una responsabilidad de corte causal e indemnizatorio, en la medida que la conducta determinante de la calificación culpable haya contribuido a generar o agravar la insolvencia, y reconociendo el TS que la acción del art. 172.2.3º es una responsabilidad por daños clásica en la que, normalmente, los daños y perjuicios causados se identifican con la 'generación o agravación' de la insolvencia, la pregunta es obvia: ¿ Estamos ante dos condenas redundantes o aún es dable apreciar algún supuesto que dé lugar a aplicar una y no otra?
Podemos señalar las siguientes notas diferenciales entre el art. 172.2.3º y el art. 172 bis:
a) Por la suerte del concurso: mientras la indemnización de daños y perjuicios es aplicable tanto en los supuestos de convenio como en liquidación, la condena a la cobertura del déficit sólo entra en liza en los concursos liquidatorios, lo que resulta comprensible si tiene un tinte sancionador y no tanto si su naturaleza es indemnizatoria, pues habrá que convenir que si ha habido un daño debería ser indemnizado con independencia de cuán sea la solución del concurso.
b) Por la forma de hacerse efectiva la condena, la del art. 172.2.3º es directa y el art. 172 bis tiene carácter subsidiario, pues hay que hacer previa excusión de los bienes de la concursada.
c) Por los sujetos responsables, el art. 172 bis puede alcanzar a administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y socios (en el supuesto de negativa a la capitalización); la indemnización de daños y perjuicios , además, a los cómplices.
d) Por las conductas, el art. 172 bis puede tener lugar, al menos potencialmente, por todo el elenco de presunciones, siendo así que la indemnización de daños y perjuicios requiere un tipo de resultado (art. 164.3º, 4º, 5º, 6º y 165.1.º y 4º, amén de la cláusula general) o un tipo de mera actividad (art. 164.2.1º y 2º) que haya producido un resultado dañoso (v. gr. proporcionar a la administración concursal un lista de trabajadores incompleto, ocultándole que hay reclamaciones iniciadas ante juzgados de lo social, lo que desemboca en la concesión de mayores indemnizaciones).
Por más que podamos resaltar las diferencias entre un precepto y otro, cuando el concurso sea liquidatorio (como el presente) y la conducta determinante de la culpabilidad produzca un resultado dañoso, económicamente valuable, las condenas se confunden, no desde un punto de vista material, porque al actuar el 172 bis como subsidiario lo que se pague vía 172.2.3º no se pagará vía art. 172 bis, sino formal, pues no se acierta a distinguir la diferencia conceptual entre ambas condenas
No obstante sí es posible hallar supuestos en que puede haber lugar a la indemnización de daños y no a la cobertura . Así sucederá, por ejemplo, cuando la conducta determinante de la calificación culpable sea un salida fraudulenta de bienes consistente en el pago a una sociedad del grupo de una deuda vencida: no habrá agravación de la insolvencia porque el efecto que produce es neutro, con el activo se va un pasivo, pero evidentemente hay un perjuicio resarcible a la masa de acreedores, a la que no resulta indiferente que se haya satisfecho con preferencia el crédito de una persona especialmente relacionada.
En el caso que nos ocupa se solicitan las dos, pero no se efectúa ninguna prueba ni determinación del daño concreto ocasionado o los requisitos subjetivos y objetivos para condenar a la cobertura total del déficit, por ello, he de concluir que solo me resultan acreditados los daños ocasionados a los acreedores solicitantes del concurso, pues el resto de créditos desconozco su origen, fecha y vencimientos. Por tanto se condena al demandado a la indemnización de daños y perjuicios causados a Don
Hilario y Don
Ildefonso en la cantidad de
Sin embargo, si puede deducirse, dada la casi inexistencia de activo, que no se pueden abonar con la liquidación todos los créditos, y que la conducta del administrador impidiendo la ejecución con la salida del único activo patrimonial y después su hipoteca, perjudicando a unos acreedores sobre otros, merece un reproche que se añade al de la calificación como culpable del concurso, a ello hay que sumar el no presentar a concurso la sociedad hasta que lo hacen los acreedores en el 2014, desde el 2011 que se presume que comienza la insolvencia de la concursada. Por todo ello, Don Pio ha de ser condenado a satisfacer el déficit al menos de forma parcial, en la cantidad del 50% de los créditos que no resulten satisfechos en la liquidación.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C ., no se efectúa especial pronunciamiento en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho.
Fallo
Que
Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.-