Sentencia CIVIL Nº 509/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 631/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00509/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36042 41 1 2014 0002320
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000631 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000621 /2014
Recurrente: Marco Antonio
Procurador: MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ
Abogado: CELESTE MARIA BARCO VEGA
Recurrido: Tatiana
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ
Abogado: VANESA REZA SAMPAYO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 509/17
En PONTEVEDRA, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000621 /2014, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000631/2017, en los que aparece como parte apelante-demandado Marco Antonio ,
representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ, asistido por el
Abogado Dª. CELESTE MARIA BARCO VEGA, y como parte apelada-demandante Tatiana , representada
por el Procurador de los tribunales Dª ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ, asistida por el Abogado Dª. VANESA
REZA SAMPAYO, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma.
D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 15 de julio de 2.016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Tatiana frente a DON Marco Antonio acuerdo: 1.Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad Rogelio , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.Establecer a favor del padre el siguiente régimen de visitas: -fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas.

La entrega y recogida se hará en el domicilio materno. A tal efecto la madre deberá facilitar los datos de dicho domicilio y los horarios escolares del menor.

-vacaciones escolares por mitades, eligiendo los períodos, en caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre en los impares.

3.Se fija en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad la cantidad total de 150 euros mensuales que serán ingresados por el padre en la cuenta que al efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique el INE o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, teniendo tal consideración aquellos gastos médicos que no estén cubiertos por la Sanidad Pública, gastos odontológicos, gastos ópticos, así como gastos de material escolar y clases particulares.

No se hace pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Tatiana en la que se pretende, entre otras, medidas, la fijación de una pensión de alimentos a cargo del demandado en favor de su hijo menor de edad. La sentencia establece dicha pensión de alimentos en un importe de 150 euros mensuales.

Contra este pronunciamiento se interpone recurso de apelación por el demandado quien interesa, ante una falta de recursos económicos suficientes, la desestimación de la demanda sobre este particular.



SEGUNDO .- En relación a la cuantía de los alimentos, hemos señalado en otras resoluciones que, con carácter general, en materia de alimentos la cuantía debe fijarse no sólo en relación con las necesidades de quien los recibe sino también en función del caudal o medios de quien los da, como dispone el art. 146 CC .

En el presente caso es cierto que por parte del apelante los ingresos conocidos que percibe son escasos, una pensión de la TGSS de 458,18 euros al mes pero, no es menos cierto que, como señaló ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 octubre de 1993 , los criterios de los arts. 146 y 147 CC tienen en materia de alimentos de hijos menores un carácter indicativo, dado el contenido más amplio de esta obligación, que comprende asistencia de todo orden ( art. 39 CE ) y va más allá de la mera obligación de alimentos, y una razón o fundamento superior que obliga al progenitor a extremar los medios para procurar tal protección.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paterno-filial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de la crianza y educación de los hijos.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias, garantizando al menos un mínimo vital.

En el supuesto que nos ocupa es cierto que el apelante tiene unos ingresos escasos, pero no es desproporcionado, teniendo en cuenta que los alimentos del hijo es una obligación prioritaria respecto de cualquier otra, pues apenas supera el 30% de sus ingresos, tratándose de una cantidad mínima para la subsistencia y cuidado del menor.

El desconocimiento de los concretos ingresos de la otra progenitora, que tampoco apuntan a ser importantes cuantitativamente, no puede impedir la fijación de la obligación que al apelante compete respecto de su hijo, no pudiendo admitirse la elusión del cumplimiento de esta obligación que propone el apelante.

Como señala la STS de 8 de octubre de 2013, nº 586/2013 , la 'ficta admissio' [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la 'ficta confessio' [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero .».

En el caso que nos ocupa, podría tomarse por acreditado dentro de los limitados márgenes de esta figura de la ficta confessio , dado el motivo de la ausencia de la progenitora, que realiza alguna labor por la que obtiene ingresos, pero no puede concretarse cuantía alguna, si bien no puede suponerse que sea elevada.

En todo caso, como bien señala la sentencia de instancia, para la aplicación de dicha figura debe haberse solicitado en forma el interrogatorio de parte, y en la citación para la práctica de dicha prueba apercibirle del señalado efecto confesorio en caso de no comparecer.

Debe por lo tanto, desestimarse el recurso de apelación.



TERCERO .- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad Rogelio , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.Establecer a favor del padre el siguiente régimen de visitas: -fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas.

La entrega y recogida se hará en el domicilio materno. A tal efecto la madre deberá facilitar los datos de dicho domicilio y los horarios escolares del menor.

-vacaciones escolares por mitades, eligiendo los períodos, en caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre en los impares.

3.Se fija en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad la cantidad total de 150 euros mensuales que serán ingresados por el padre en la cuenta que al efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique el INE o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, teniendo tal consideración aquellos gastos médicos que no estén cubiertos por la Sanidad Pública, gastos odontológicos, gastos ópticos, así como gastos de material escolar y clases particulares.

No se hace pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Tatiana en la que se pretende, entre otras, medidas, la fijación de una pensión de alimentos a cargo del demandado en favor de su hijo menor de edad. La sentencia establece dicha pensión de alimentos en un importe de 150 euros mensuales.

Contra este pronunciamiento se interpone recurso de apelación por el demandado quien interesa, ante una falta de recursos económicos suficientes, la desestimación de la demanda sobre este particular.



SEGUNDO .- En relación a la cuantía de los alimentos, hemos señalado en otras resoluciones que, con carácter general, en materia de alimentos la cuantía debe fijarse no sólo en relación con las necesidades de quien los recibe sino también en función del caudal o medios de quien los da, como dispone el art. 146 CC .

En el presente caso es cierto que por parte del apelante los ingresos conocidos que percibe son escasos, una pensión de la TGSS de 458,18 euros al mes pero, no es menos cierto que, como señaló ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 octubre de 1993 , los criterios de los arts. 146 y 147 CC tienen en materia de alimentos de hijos menores un carácter indicativo, dado el contenido más amplio de esta obligación, que comprende asistencia de todo orden ( art. 39 CE ) y va más allá de la mera obligación de alimentos, y una razón o fundamento superior que obliga al progenitor a extremar los medios para procurar tal protección.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paterno-filial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de la crianza y educación de los hijos.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias, garantizando al menos un mínimo vital.

En el supuesto que nos ocupa es cierto que el apelante tiene unos ingresos escasos, pero no es desproporcionado, teniendo en cuenta que los alimentos del hijo es una obligación prioritaria respecto de cualquier otra, pues apenas supera el 30% de sus ingresos, tratándose de una cantidad mínima para la subsistencia y cuidado del menor.

El desconocimiento de los concretos ingresos de la otra progenitora, que tampoco apuntan a ser importantes cuantitativamente, no puede impedir la fijación de la obligación que al apelante compete respecto de su hijo, no pudiendo admitirse la elusión del cumplimiento de esta obligación que propone el apelante.

Como señala la STS de 8 de octubre de 2013, nº 586/2013 , la 'ficta admissio' [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la 'ficta confessio' [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero .».

En el caso que nos ocupa, podría tomarse por acreditado dentro de los limitados márgenes de esta figura de la ficta confessio , dado el motivo de la ausencia de la progenitora, que realiza alguna labor por la que obtiene ingresos, pero no puede concretarse cuantía alguna, si bien no puede suponerse que sea elevada.

En todo caso, como bien señala la sentencia de instancia, para la aplicación de dicha figura debe haberse solicitado en forma el interrogatorio de parte, y en la citación para la práctica de dicha prueba apercibirle del señalado efecto confesorio en caso de no comparecer.

Debe por lo tanto, desestimarse el recurso de apelación.



TERCERO .- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio contra la sentencia dictada el 15 julio 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 2 DIRECCION000 , confirmando la misma sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.