Sentencia CIVIL Nº 509/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 39/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/001518
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0001518
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 39/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 165/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ezequias
Procurador/a/ Prokuradorea:LEIRE FRAGA AREITIO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO MARIA FERNANDEZ ORTEGA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 BARAKALDO
Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS
Abogado/a/ Abokatua: JON RUEDA MADINA
S E N T E N C I A Nº 509/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 165/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, a instancia de Ezequias apelante - demandante,
representado por la Procuradora Sra. LEIRE FRAGA AREITIO y defendido por el Letrado Sr. PEDRO MARIA
FERNANDEZ ORTEGA, contra COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 BARAKALDO apelado -
demandado, representada por el Procurador Sr. IBON BILBAO CABARCOS y defendida por el Letrado D.

JON RUEDA MADINA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 30 de noviembre de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 30 de noviembre de 2017, es del tenor literal que sigue: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª. Leyre Fraga, Procuradora de los Tribunales y de D. Ezequias contra la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' sita en la CALLE000 NUM000 y DIRECCION001 NUM001 , de Barakaldo, con imposición de las costas a la parte actora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 4690 0000 02 016516, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Ezequias se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el numero 39717 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 1 de junnio de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de junio de 2017.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Insta la representación de D. Ezequias la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso venía en señalar , tras consignar los antecedentes previos del caso y en primer lugar, la errónea valoración de la prueba en la medida en que no tiene en cuenta pruebas practicadas de carácter esencial al mantener tal y como justificaba en la instancia, que conforme a la Declaración de Obra Nueva qué normas han de ser aplicadas a este local las normas que afectan a locales o las normas relativas a viviendas. Señalaba que, las normas de Comunidad prevén que los locales tengan la posibilidad de transformación y adaptación de los locales en apartamentos y ello, además de la adaptación a cualquier clase de negocio. Desde las premisas que, sucintamente expuestas, se han descrito la parte apelante estimaba que en origen la propiedad del actor era un local y no una vivienda, por lo que consideraba que las posibilidades de actuación eran equiparables a los locales de negocio. Señalaba igualmente que llama la atención que, no se considere equiparable los cerramientos, actuación generalizada, sobre la fachada del edificio y se formule oposición respecto de las obras realizadas por el actor. Señalaba en este punto que la Comunidad ha hechos actuaciones generalizadas sobre la fachada (cierre balcones, derribado fachada ampliación viviendas con cierre balcones). Alegaba como segundo motivo del recurso infracción de normas y garantías procesales, si bien ello con relación a la inadmisión de la prueba pericial a la parte ahora apelante, lo cual ha sido resuelto en esta alzada mediante auto de fecha 8 de Mayo de 2017 y en los términos que constan.

La parte apelada representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Barakaldo (en adelante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ) instó la confirmación de la resolución recurrida y ello al estimar, y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Para centrar la cuestión objeto de debate y que integra el recurso de apelación, si quiera sucintamente deben señalarse una serie de antecedentes: Así por la representación de D. Ezequias se instó demanda en petición de nulidad del Acuerdo comunitario de fecha 30 de noviembre de 2015 y en tanto que el mismo denegaba la autorización para la apertura de 2 ventanas de mayor tamaño de las existentes en origen y un hueco (tercero) hasta el suelo -comunicación de la actual vivienda con la terraza solárium- común, obras que no contravienen ni perjudican elementos comunes, ni el titulo constitutivo , ni los Estatutos de Comunidad.

Sustentaba como en el Proyecto de Ejecución del Bloque de apartamentos que nos ocupa el diseño de la vivienda del actor, era un local diáfano. Su cerramiento es posterior al fin de obra, cerramiento que no sigue el mismo patrón que la fachada del bloque o edificio de la Comunidad de Propietarios, expresaba que en origen era un local sin destino definido por el momento que en un primer lugar fue diáfano y luego se cerró para evitar impacto visual- Que la obra realizada para su utilización como vivienda, los huecos abiertos son los mismos del primer cerramiento consistiendo las obras denegadas por la Comunidad de Propietarios, en dar mayor volumen a huecos ya existentes y ello para dar mayor habitabilidad a la vivienda. No es visible desde la calle. Obra autorizada por los Estatutos de Comunidad de propietarios de DIRECCION000 insistiendo en este sentido en la idea que ya en un primer momento nos encontramos ante un local sin destino definido y sin cerramiento que pudiese condicionar dicho destino; por tanto, en su consideración estimaba habían de ser aplicadas las normas estatutarias de los locales de negocio con posibilidad por tanto, de dividir, subdividir y agrupar. Instalar en dichos locales viviendas pudiendo modificar la configuración de la fachada. Señalaba igualmente la existencia en el Bloque de apartamentos de DIRECCION000 de obras de mayor entidad en la fachada al haber derruido cierre de balcones, fachada del bloque ganando con ello espacio de vivienda.

A ello se formuló contestación a la demanda, que nuevamente de forma sucinta señalando la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 que el local fue cerrado antes de ser comenzada la venta, incidiendo en que el hecho de que en origen fuera un local sin destino en nada empece, que sea una vivienda en la actualidad, la concesión a locales de las facultades de adaptación, en nada inciden a la cuestión, pues los locales tienen en buena lógica dicha consideración, señalaba que las obras llevada a cabo en la fachada no eran asimilables.

Expuestos como ya se ha insistido los anteriores precedentes en que ha quedado centrada la cuestión debatida tanto en la instancia como en la alzada, y que se contraen básicamente a la determinación Estatutaria en el sentido alegado y expuesto de posibilidad de actuación en elementos comunes e idénticas condiciones y posibilidades que se prevén para los locales comerciales o de negocio, y la consideración de abuso de derecho al negar la actuación cuando se han admitido por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en la fachada modificaciones de mayor entidad que las realizadas por el actor hoy apelante.

Reseñar a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 4 Mar. 2013 ---------Tercero. Doctrina de las obras inconsentidas . Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.b) de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 (LA LEY 46/1960 ), pese a que la Comunidad de Propietarios en la que se integra el inmueble litigioso no se ha constituido formalmente como tal, le es aplicable la citada LPH. Por ello, de conformidad con los artículos 7.1 , 12 y 17.1 de esta LPH , el propietario de una vivienda sometida al régimen de propiedad horizontal, no puede alterar la estructura del edificio, el aspecto exterior de la fachada, sus elementos arquitectónicos, configuración o elementos exteriores, sin la autorización unánime del resto de los propietarios, manifestada a través de la Junta general. Asimismo, son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que recuerdan que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, y no perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad.

Por otra parte, debe considerarse que no han faltado resoluciones de las diferentes Audiencias Provinciales que han venido flexibilizando el requisito de la unanimidad con relación a las llamadas obras menores, es decir, las que carecen de la entidad suficiente para que con ellas se pueda considerar alterada la configuración o la estructura de los elementos comunes del inmueble, siempre que no rebasen los límites de la normalidad y no se cause perjuicio alguno a los demás propietarios, flexibilizando así la interpretación de la norma que exige la unanimidad ( SAP Valencia 5-06-01 , y SAP Baleares 11-10-02 ). (((((((Continua la mencionada sentencia relatando))))))))))))))

CUARTO.- Enunciación del motivo segundo del recurso de casación. El motivo segundo del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Motivo segundo: Por el cauce del apartado 1, del artículo 477, por infracción del artículo 7.º, del Código Civil .» Considera la parte recurrente que se ha vulnerado la doctrina de la Sala contenida den las sentencias de 22 de diciembre de 2000 o 14 de julio de 1992 . relativa al abuso de derecho . Alega que el demandante no se opuso a la realización de las obras de reforzamiento de la estructura del edifico llevadas a cabo por los demandados pero si a la realización de las actuaciones necesarias para la unión de los locales, pese a que la comunidad de propietarios la autorizó. Indica que la conducta del demandante se debe declarar contraria a la buena fe, al entorpecer de manera persistente una obra que se limita a la unión y retirada del forjado existente entre los dos inmuebles, con una superficie no superior a cuatro metros cuadrados y que no ha perjudicado la seguridad del edificio, y frente a ello, se beneficia de otras obras de reforzamiento en la estructura que han sufragado los demandados.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Abuso de derecho. Doctrina jurisprudencial A) La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima...'.

Por su carácter de significación de doctrina debemos señalar STS, Civil sección 1 del 20 de junio de 201 '---

TERCERO. - Afectación de elementos comunes.

Empezando por el examen de la alegación acerca de la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es preciso recordar la doctrina que se viene aplicando por esta Sala en relación con la necesidad del consentimiento de la junta de propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes, cuya naturaleza ostenta, en el caso que nos ocupa, el pasillo ocupado por la recurrente con la obra realizada según los hechos que declara probados la sentencia recurrida La jurisprudencia invocada no constituye fundamento suficiente para la estimación del recurso, por las siguientes razones: A) Las SSTS citadas por la recurrente resuelven supuestos de hecho diferentes al que ahora es objeto de análisis.

La STS de 31 de octubre de 1990 se refiere al cerramiento de una terraza realizado con una obra de cristalera y carpintería metálica (FJ 3.º).

La STS de 5 de marzo de 1998 , se refiere a obras realizadas en un apartamento que afectan a la distribución interior del mismo y respecto a las que se pueden calificar de distribución exterior es el cierre de una terraza que todos los apartamentos poseen lo que aparte de no alterar el aspecto de la fachada su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 CE , en relación a los otros propietarios.

Y estas sentencias no son aplicables en el supuesto que nos ocupa, pues no se trata del cerramiento de ninguna terraza sino de la ocupación de un elemento común de la comunidad por las obras que la recurrente realizó en su apartamento. Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes por constituir una modificación del título constitutivo ( STS de 17 de febrero de 2010, RC nº. 1958/2005 y 15 de noviembre de 2010, RC n.º 1010/2006 ).

B) Por otra parte, el artículo 14 CE resultaba aplicable en las sentencias citadas, pues en ambos casos otros copropietarios ya habían procedido a cerrar la terraza y, por tanto, el derribo sí infringiría el principio de igualdad. Y según la STS de 18 de enero de 2007, RC n.º 1698/2000 , entre otras muchas, lo que prohi be el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

En cambio, la sentencia recurrida rechaza la aplicación del artículo 14 CE , pues la recurrente con la obra realizada no se encuentra en la misma situación que los otros propietarios que con anterioridad cerraron los huecos de la parte trasera de sus apartamentos, pues existen suficientes indicios probatorios para al menos dudar fundadamente de que la situación de la recurrente y de los otros propietarios sea la misma, pues varias actas de las junta de propietarios se refieren a los «contratos de compraventa de zonas comunes» (especialmente, el acta de 15 de julio de 1995, donde el presidente lee los contratos según se certifica en el acta).

C) En conclusión, la lectura de la sentencia recurrida evidencia que, en relación con esta cuestión, la Audiencia Provincial considera que no existe agravio comparativo en cuanto no hay una situación de igualdad respecto al resto de propietarios según ha quedado expuesto.



CUARTO. - Enunciación del motivo segundo.

El segundo motivo se introduce con la presente fórmula: «También consideramos se vulnera por la sentencia que recurrimos la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y se infringe por la resolución lo dispuesto en el artículo 7.1 y 2 del Código Civil , en cuanto que los mencionados preceptos imponen el ejercicio de los derechos conformes a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo».

Dicho motivo se funda, en síntesis, en: a) existe interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala; b) la decisión de la Audiencia Provincial no respeta la doctrina de esta Sala sobre el abuso de derecho recogida en las sentencias de SSTS de 22 de febrero de 1992 y 11 de julio de 1994 ; y, c) alega que la sentencia recurrida debió reconocer que la actuación de la comunidad de propietarios cuando interpuso la demanda contra la propietaria recurrente supuso un abuso de derecho en relación a la actitud adoptada respecto de otros comuneros que hicieron una obra similar a la de la recurrente y, sin embargo, la comunidad de propietarios no ha reaccionado contra ellos.

El motivo debe ser desestimado.

Q UINTO. - Abuso de derecho.

Al igual que ocurre en relación con el motivo anterior en el presente caso la jurisprudencia en que se apoya el recurso no constituye fundamento suficiente para su estimación.

A esta conclusión se llega por las siguientes razones: A) Las SSTS citadas por la recurrente resuelven supuestos de hecho diferentes al que ahora es objeto de análisis.

La STS de 2 de noviembre de 1990 se refiere a un derecho de opción de opción de compra inscrito en el registro de la Propiedad y rechaza que existiera abuso de derecho en su ejercicio, pues existía justa causa y una finalidad legítima que excluye la idea de abuso de derecho.

La STS de 11 de julio de 1994 se refiere a un supuesto de propiedad horizontal y analiza la existencia de abuso de derecho, pero parte de la base de que las obras denunciadas se realizaron 9 años antes y no ocasionan perjuicio alguno a los demandantes y tampoco les reporta ningún beneficio la restitución al estado original y la única finalidad de la acción judicial es perjudicar a la propia comunidad de propietarios y al portero del inmueble.

B) El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1 CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

C) Las sentencias citadas para justificar el interés casacional no son aplicables al supuesto que nos ocupa, pues según declara la sentencia recurrida no existió abuso de derecho en la actuación de la comunidad de propietarios.

En el caso examinado no puede apreciarse, de acuerdo con los hechos que declara probados la sentencia de apelación que exista un abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios en la adopción del acuerdo de demandar a la recurrente. Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( STS 8 de mayo de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, se vería abocada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su amparo. ..'.

Referenciar igualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, Sentencia de 24 Ene. 2012 , '---- Estamos ante la construcción de un elemento arquitectónico sobre un elemento común sin autorización de la comunidad de propietarios. El art. 7.1 LPH establece que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos privativos con condiciones pero 'en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna'. Por su parte, el art. 9.1 del mismo texto legal señala como obligación de los propietarios la de 'respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos'.

De estas normas se deduce que los propietarios individuales no pueden ejecutar obras como las que nos ocupan sin la autorización de la comunidad de vecinos, pero D. Maximo objeta que la falta de autorización expresada mediante el acuerdo impugnado es abusiva y contraria a la equidad por lo que el acuerdo es nulo de acuerdo con el 18.1.c): 'Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'. En síntesis, alega que la construcción del tabique obedece a la necesidad de instalar un buzón de correos centralizado por exigencia del Servicio de Correos, así como a la necesidad de colocar un directorio que considera imprescindible para que los viandantes puedan conocer las actividades comerciales que se desarrollan en el interior de las galerías.

Existe abuso el abuso de derecho cuando concurren determinadas circunstancias, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( STS 8 de mayo de 2008 ). En modo alguno es excesivo o anormal el interés de la Comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los propietarios, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. En este sentido se alega la concesión de un permiso a un propietario para el cerramiento de balcón pero un trato desigual solo se produce cuando recae sobre supuestos iguales y en este caso no son equiparables , puesto que nada el cierre del balcón no afecta al lugar destinado al acceso y aquel propietario pidió el permiso de la comunidad, mientras que D. Maximo actuó de forma unilateral...'.



TERCERO .- El motivo primero del recurso se enuncia sobre la base de la errónea valoración de la prueba significando la parte apelante que no se ha valorado pruebas practicadas de carácter esencial. Si bien la cuestión se residencia en valoración de hechos, que siempre se reconducen a la prueba en su significación, es lo cierto que en caso la cuestión objeto de debate se encuentra mas encaminada en una consideración de interpretación jurídica.

No obstante lo anterior con carácter general se ha de incidir y en orden a la valoración de la prueba que esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

En este sentido reexaminadas las actuaciones estas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida así esta Sala ha hecho lectura y consideración, obviamente de los informes de peritos, obrantes en las actuaciones, y obviamente hace consideración de los Estatutos de la comunidad. Y como bien expresa la sentencia es de necesaria consideración la entidad de las obras si se dan en zona privativa o común y si se ha propiciado el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, si este es preceptivo o no, y si la negativa a ello constituye una situación de abuso de derecho o en su caso de desequilibrio con otros supuestos de obras de miembros de la Comunidad de Propietarios.

No hay duda, y no es necesario hacer referencia a la entidad de las obras, que se concretan a ampliar dos huecos de ventana y un tercero ventana que se modifica a puerta o acceso directo a la terraza. No es necesario hacer demasiada argumentación dado que por su propia esencia, no hay duda de que el cerramiento es a todos los efectos fachada. Así y a mayor abundamiento, y efectivamente, se pone de manifiesto de la documental aportada con la contestación a la demanda la Comunidad de Propietarios en las obras de rehabilitación que en su momento tuvieron lugar, y que se ejecutaron en 2004 obra integral fachada, incluyó la fachada correspondiente al 'atico' 'txoko' que nos ocupa, sito en la novena planta y que como tal fachada se consideró. Y a ello no es óbice, sin género de duda, que por los motivos que se adujeron en su momento a saber compensación estética o visualización, que suponía beneficio para las plantas inferiores, y en relación a evitación de inclemencias, a posteriori y antes de fin de obra se promoviera por el Promotor el cierre del citado elemento existente en la terraza (hoy en día vivienda) el hecho objetivo y fáctico es que la calificación jurídica sin duda lo es de fachada.

No puede ser estimado el argumento derivado de las razones de equiparación estatutaria con relación a los derechos que reconocen los Estatuto a los locales comerciales o de negocio. En ello ciertamente una interpretación lógica lleva al entendimiento de que y como suele ser habitual dichas posibilidades de determinación modificativa a los locales comerciales lo son en su sentido de adaptación a negocio y a en su caso necesidades de estructura, y la finca sobre la que se contrae el procedimiento, se consignaba la misma en un principio, y efectivamente, como un local sin destino aún conocido, pero desde luego no parece que caminaba por la idea de un local comercial en su sentido preciso. Pero es que pese a ello como ha quedado acreditado, desde el año 2005 en que se solicitó por el propietario del mismo el destino a vivienda y concedido el mismo por la Comunidad de Propietarios es destino del inmueble que nos ocupa es solo de vivienda. Hacer la equiparación de las facultades que en los Estatutos de la Comunidad se prevén para los locales de negocio, desde luego resulta una aplicación extensiva de una norma, que resulta contraria a la lógica de la misma desde su literalidad e intencionalidad.

Expuesto que la obra afecta a elementos comunes, y por ende, y que por lo expuesto necesitda de autorización de la Junta de Propietarios la misma es denegada por el acuerdo que se impugna y en la medida en que requiere la reposición de la fachada al estado en que se encontraba. Debemos hacer referencia de que, efectivamente, los dos informes periciales en su lectura ponen de manifiesto y sin ambages reconocido, que en la fachada la Comunidad de Propietarios ha determinado modificaciones que estan relacionadas con la fachada; cerramientos de balcones demolición de fachada con objeto de dar mas amplitud a las viviendas. El informe del Sr. Miguel Ángel es una evidencia de ello. Desde ello se incide en la aplicación por la Comunidad de Propietarios del principio de igualdad y el abuso de derecho. La realidad sin embargo es que la razón que se esgrime para un trato desigual son las circunstancias desiguales concurrentes, por cuanto que la zona de terraza esta prevista como zona de solárium o de esparcimiento de los comuneros y por ende destinada a servir a todos los copropietarios; y conforme a estas razones que se esgrimen eran los huecos suficientes para luces y no de vistas, teniendo en cuenta que como se acredita la visualización directa que ahora existe sobre la citada zona de solárium no se determinaba con anterioridad a las obras. Estos aspectos sin duda son elementos de divergencia con el resto de las obras realizadas en fachada, tal y como el Sr. Miguel Ángel y el Sr. Efrain exponen existentes en su realidad. Así se incide en unas vistas inexistentes que afectan al uso de solárium y piscina y ello desde la privacidad inicial originaria.

Desde este punto de vista, no existe motivos que justifiquen la declaración de nulidad del acuerdo pretendido en la demanda, dado que el mismo, en su razón se consigna sobre una base o razón diferente que determina el tratamiento diferente.

Lo que antecede supone la desestimación del recurso y estimando la existencia de circunstancias de hecho y de derecho específicas que a nuestro entender justifica la no imposición de las costas de la alzada.



CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por Ezequias frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Procedimiento Ordinario 165/16, con fecha 30 de noviembre de 2016, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, sin expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 003917.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.