Sentencia CIVIL Nº 509/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1304/2016 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20120011485
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1304/2016
Asunto: 100031/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1473/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº2)
Apelante: Luis Pablo y Francisca
Procurador: IRENE MARIA GONZALEZ GUTIERREZ
Abogado: IGNACIO DE CASTRO GARCIA
Apelado: GENERALI ESPAÑA, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A
Procurador: MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA y MARIA ALICIA TAPIA APARICIO
Abogado: FERNANDO JOSE GARCIA MARTIN y ANTONIO DIAZ HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 509/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 1473712 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 12 de septiembre de 2016 cuyo Fallo dispone; 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Luis Pablo y DOÑA Francisca representados por la Procuradora Sra. González Gutiérrez, contra las mercantiles 'Huma Indalo, S.L.' y 'Huma Mediterráneo, S.L.', debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 12 de mayo de 2.008 suscrito entre los actores y la mercantil 'Huma Indalo, S.L.', por existencia de incumplimientos contractuales graves, y debo condenar y condeno a las mercantiles 'Huma Indalo, S.L.' y 'Huma Mediterráneo, S.L.', solidariamente, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ascendentes, en su totalidad a 105.783,39 euros, que devengará el interés legal del dinero conforme al artículo 1108 del Cc , con imposición de costas a la parte demandada.

Que, desestimando la demanda interpuesta frente a 'Banco Popular' y 'Generali', debo absolver y absuelvo a las mismas de cuantas pretensiones se han formulado en su contra, con imposición de costas a la actora. '

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la partes demandadas BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y GENERALI impugnaron.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de septiembre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la que trae causa este recurso, estima la acción de resolución de contrato ejercitada por D. Luis Pablo y D. Francisca frente a la promotora HUMA MEDITERRANEO SL (en adelante HM) y su sucesora HUMA INDALO SL (en adelante HI) , y las condena al pago solidario de la suma de 105.783,39 € .

Todo ello por incumplimiento esencial de la obligación de entrega de la vivienda de la promoción (segunda) ' URBANIZACION001 ' ubicada en la localidad de Tabernas a construir por Huma Indalo. Vivienda que reemplaza a la adquirida en el primer contrato frustrado con la promotora HM sobre la primera promoción ' URBANIZACION000 ' en la localidad de Cuevas de Almanzora, que no llego a materializarse. Incumplimiento y resolución esencial que declara la sentencia y no es cuestionado en este recurso.

Pero desestima la demanda ejercitada frente a GENERALI SEGUROS en su calidad de aseguradora de la promoción ' URBANIZACION000 ' y de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA. , en su condición de avalista y depositaria de la cuenta donde se consignan las cantidades entregadas a cuenta de la primera promociòn.

En cuanto a la entidad Banco Popular , porque no existe aperturada cuenta especial por parte de la promotora Huma Indalo SL en el banco demandado, y la entrega de las cantidades reclamadas por los compradores, (en en mayo y agosto de 2004 y julio de 2005, de 34.261,13 € cada una de ellas) se ingreso en una cuenta de Huma Mediterráneo, SL (promotora cedente) y no de Huma Indalo S.L.

Con respecto a la demandada Generali, la sentencia de instancia, aun reconociendouna póliza de seguro colectivo en garantía de las aportaciones de la promoción ' URBANIZACION001 ', mantiene que no debe responder porque las aportaciones se hicieron en una cuenta no designada en la póliza, y que estas aportaciones se hicieron inicialmente para la primera promoción ' URBANIZACION000 ', y el traspaso producido se hizo sin el control de la aseguradora.

Por los demandantes se interpone recurso que impugna, únicamente, la absolución tanto de la compañía aseguradora Generali como la de la entidad bancaria Banco Popular, articulando como motivos del recurso; error en la valoración de la prueba practicada, así como en la legislación y doctrina aplicada en esta materia.

Las partes apeladas, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Son antecendentes previos y necesarios para esta resolución, los siguientes: 1.- Los demandantes compradores suscribieron contrato inicial de compraventa de vivienda de fecha 10 de mayo de 2004 con la promotora HUMA MEDITERRANEO SL, , en la localidad de Cuevas Almanzora, que formaba parte de la promoción ' URBANIZACION000 ', construcción que no llego a materializarse.

2.- Mediante contrato de fecha 12 de mayo de 2008; se concierta entre las promotoras HUMA MEDITERRANEO S.L. y HUMA INDALO S.L. una cesión de derechos y obligaciones, que los compradores aceptan; y; de novación de la vivienda promovida por HM en ' URBANIZACION000 ' en Cuevas de Almanzora , por la promovida por HI en ' URBANIZACION001 ' en Tabernas, asumiendo la segunda promotora HI las cantidades entregadas a cuenta por la primera promotora respecto a la primera vivienda (105.783,39 €) . Pago que se garantiza a efectos de lo dispuesto en la Ley 57/1968 de percepción de cantidades entregadas a cuenta mediante póliza de afianzamiento colectivo de cantidades anticipadas para la compra de viviendas, suscrita por Huma Indalo S.L. (folio 105 de los autos) siendo el riesgo asegurado C. OASIS THABERNAX S/N..

3. Generali concertó la póliza de afianzamiento colectivo citada con Huma Indalo, SL, para la promoción URBANIZACION001 , figurando en el contrato un nº de cuenta especial ( NUM000 ) con fecha de efectos desde el 1-1-2008 hasta el 31-12-2009.

4.- BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. avaló a Huma Mediterráneo S.L. para garantizar la devolución de 34.261,13 € a D. Luis Pablo en concepto de entregas a cuenta de la primitiva vivienda novada según expresa el contrato de aval (documento 6 de la demanda, folio 109 de los autos) de la forma que se expresa seguidamente: 'Vivienda tipo DIRECCION000 , manzana NUM001 , parcela NUM002 , URBANIZACION000 , Cuevas de Almanzora, Almería.

En virtud de contrato de compraventa de fecha 10 /05/2004 y solo para el caso de que dicha sociedad no entregue a D. Luis Pablo antes del día 8/6/2010.' FINALIDAD DE LA LA LEY 57/1968 de percepción de cantidades entregadas a cuenta.

El asunto que nos ocupa destaca la problemática que surge en la adquisición de vivienda, cuando esta se hace antes de iniciarse la construcción o durante la misma, y se entregan cantidades a cuenta del precio final, protegiendo el legislador estas entregas para el caso de no iniciarse o que, por cualquier causa, no llegue a buen fin, imponiendo la obligación legal al promotor de tener garantizadas las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, tal y como dispone art. 1 de la Ley 57/1968 y disposición adicional de la ley de ordenación de la construcción, mediante el correspondiente contrato de seguro o aval que garantice tal devolución.

El art.1 de la Ley 57/1968 dispone lo siguiente: ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.', el artículo 7 de la misma Ley establece que: ' Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.'. La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, expresa que: ' La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968.', debemos tener en cuenta que la Disposición Adicional Primera fue modificada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradora y reaseguradoras. La nueva redacción no afecta a las cuestiones que se ventilan en esta litis.

De modo que en el momento de otorgamiento del contrato, el promotor debe entregar al comprador; el documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio. En definitiva, la ley 57/1968, aplicable al supuesto de autos con la modificación derivada de la DA. 1ª de la LO de la Edificación, obliga imperativamente a establecer con carácter general, normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirientes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda, como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. Todo ello, como dice la STS de 7-2-2006: ' atendiendo al riesgo que suponía el anticipo de cantidades que podía quedar sin justificación alguna si en definitiva no se lograba la adquisición de la vivienda que constituía su objeto'. En todo caso, debe ser resaltado el carácter obligatorio e irrenunciable de dicho deber del promotor.

Por lo tanto a tenor de la expresada doctrina, es claro y diáfano, que; 1) La obligada a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, es la promotora. Es decir la que tiene la obligación de contratar con alguna entidad aseguradora o bancaria, la garantía para la devolución de los pagos efectuados por los compradores, para el caso de que la construcción no llegue a buen fin. Y por tanto la omisión de esta obligación, solo es imputable a la promotora, con independencia, de si las cantidades ingresadas se han efectuado en la cuenta especial y designada en la póliza o en otra distinta, cuestión no esencial del contrato. Y, que por consiguiente no puede servir de base para estimar o desestimar la acción ejercitada frente a GENERALI y BANCO POPULAR como se verá.

2) Y, esta garantía se constituye; bien mediante póliza de seguro de afianzamiento, o bien mediante contrato de aval bancario.

SOBRA LA ABSOLUCIÓN DE GENERALI SEGUROS Es un dato incuestionable que la aseguradora Generali suscribió un contrato de de seguro colectivo de afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta con la promotora Huma Indalo, SL, con vigencia desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, para las viviendas de la URBANIZACION001 . El contrato de compraventa de obra futura sobre una vivienda de esta promoción, es de fecha 12 de mayo de 2008, y por ello, se encuentra dentro de la cobertura del periodo pactado en la póliza.

En cuanto a que las cantidades aquí reclamadas, que fueron aportadas para otra promoción, queda debidamente acreditada la novacion y cesión de derechos y obligaciones respecto al primer contrato de privado de compraventa, en el que con claridad palmaria Huma Indalo SL asume los derechos y obligaciones de Huma Mediterráneo SL, entre ellas las cantidades aportadas por los compradores de URBANIZACION000 que pasan a ser compradores de URBANIZACION001 , lo contrario seria considerar de peor condición a estos frente a los nuevos compradores de URBANIZACION001 , que gozan de los mismos derechos entre ellos, de la garantía de afianzamiento que supone la póliza firmada con Generali. Y por ello las sumas que se prueban entregadas pasan a ser anticipos a cuenta de la vivienda en la nueva promoción (segunda).

Se alude a la falta de supervisión, exigencia que no esta recogida entre las formalidades de la Ley 57/68. En todo caso esta falta de control solo es imputable a la propia Generali.

En realidad la aseguradora basa toda su oposición en la falta de pólizas individuales, sobre esto descansa la falta de legitimación pasiva en su día alegada. La ya antigua STS de 8-3-2001, dispone: ' De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que esta en fase de planificación o construcción. Por ello, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor.'.

La misma resolución en relación a la obligación de ingresar en la cuenta designada en la póliza determina: ' lo que no debe empecer para la recuperación de dichos adelantos, es que el ingreso de los mismos se haya realizado en la cuenta especificada en la póliza de seguros, o en cualquiera otra que se hubiera pactado entre el comprador o el vendedor . Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1.968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de casación-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar. Y dicha finalidad, se vuelve a repetir, no puede se obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora.'.

Sobre la falta de pólizas individuales también se ha pronunciado reiteradamente nuestro Alto Tribunal, en STS de 13-9-2013: ' La razón básica o fundamental es que el contrato de seguro de caución documentado en la póliza global de 22 de noviembre de 2007 describía el tipo de riesgo como 'SEGUROS DE CAUCIÓN EN GARANTÍA DEL BUEN FIN DE LOS ANTICIPOS DE LOS COOPERATIVISTAS DE LA PROMOCIÓN, 120 VRL+ 50 VPP ÁMBITO URBANÍSTICO VALDEBEBAS US 4.01' (significando 'VRL' viviendas de renta libre y 'VPP' viviendas de protección pública), y por buen fin de los anticipos tan solo cabe entender, tanto en lenguaje jurídico como en lenguaje vulgar, la compra de los terrenos, el comienzo de las obras, su terminación y la entrega de las viviendas a los cooperativistas, quienes conforme al mismo contrato eran los asegurados, es decir los titulares del derecho a la indemnización, según el art. 68 LCS , en caso de incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por el tomador, es decir la cooperativa. Hasta tal punto es así que, incluso aunque se prescindiera de la Ley 57/68 y el seguro litigioso se considerase voluntario y no obligatorio, también los asegurados tendrían derecho a ser indemnizados por habérselas garantizado en el contrato, de forma clara, el buen fin de sus anticipos, buen fin que se reiteró por Asefa , como tipo de riesgo, en el suplemento de aclaración de la póliza de 15 de diciembre de 2008 (doc. nº 72 de la demanda) que se emitió a causa de una modificación en el número de viviendas de renta libre y de protección pública de la promoción, que pasaron a ser 120 de protección pública y 50 de renta libre.'.

Con mayor claridad si cabe la STS de 22-9-2015 sobre la ausencia de pólizas o avales individuales: ' En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador . No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva .'.

Por ultimo sobre el ingreso en una cuenta distinta a la fijada en la póliza, esta misma sección ya se pronuncio en el mismo sentido en SAP de Almería de 7-7-2015: ' Y continúa la misma: declara esta Sala que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor.', poco se puede añadir a la doctrina de la STS de 13-1-2015, en la que también se condenaba a la Generali: ' Declara esta Sala que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, como dijimos, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor de acuerdo con la Ley 57/1968, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura del seguro.'.

La misma resolución sienta como doctrina jurisprudencial: ' 1. De acuerdo con el art. 2 de la Ley 57/1968 , es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir. 2. La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el art. 7 de la Ley 57/1968 , impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial. Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial .' En igual sentido, la Sentencia TS (Sala 1.ª) de 21 diciembre 2015, Rec. 2470/2012, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad '.

Y, la Sentencia TS (Sala Primera) de 12 septiembre 2016, Rec. 1933/2014, fija la siguiente doctrina: 'las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor- vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística'.

Por lo tanto, constando por los compradores tres ingresos de 34.261,13 € cadas uno de ellos en la cuenta NUM003 de la que era beneficiaria Huma Mediterráneo S.L., Y que en virtud de contrato de 12 de mayo de 2008 la promotora HI asumió el pago a cuenta de 105.783,39 € (clausula segunda del documento 2 y documento Anexo 3), los compradores tienen derecho a ser reintegrados de las sumas entregadas, en virtud de contrato vigente con GENERALI, con independencia de que aquella cuenta no fuera la asignada por la aseguradora en su póliza, extremo que no es obligación ni imputable a los compradores ni esencial para dejar sin eficacia y validez el contrato de seguro colectivo de cantidades entregadas a cuenta de viviendas futuras, y, toda vez que se trata de un riesgo sobrevenido cubierto por la póliza.

Por las razones expuestas se debe condenar a la entidad aseguradora Generali a reintegrar a los actores la suma de 105.783,39 €, que devengara el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, tal y como establece la Disposición Adicional Primera de la LOE debe considerarse aplicable en este punto con prevalencia sobre el art. 1 de la Ley 57/68, que establecía un interés del seis por ciento anual. No es de aplicación el interés por mora del art. 20 de la LCS, por no apreciarse en la aseguradora una renuncia injustificada en el cumplimiento de su compromiso de abono de lo asegurado, que ha tenido que ser fijado en contienda judicial. Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso revocando la sentencia recurrida en el sentido expresado.

Finalmente añadir, respecto a la prescripción alegada en su día por GENERALI, en su escrito de contestación a la demanda; que la póliza de afianzamiento de cantidades entregadas a cuenta, estaba vigente hasta la fecha de finalización de la obra prevista el 31 de diciembre de 2009, según se refleja en las condiciones particulares del seguro colectivo de la poliza de afianzamiento. Esta no es la fecha del siniestro, a los fines de computar el inicio de la prescripción de dos años del artículo 23 de la LCS, que señalaba GENERALI en su escrito de contestación para el seguro de daños. Todo ello teniendo en cuenta que los demandantes son extranjeros y su computo debe estimarse desde que tuvieron efectivo conocimiento del siniestro ( artículo 1.969 del CC computo de las acciones desde que el perjudicado pudo ejercitarlas), que es sin lugar a dudas es desde en que el Ayuntamiento de Tabernas el día 29 de mayo de 2012, le comunica el estado de la promoción (falta de licencia de primera ocupación no solicitada tan siquiera por Huma Indalo S.L.). Por lo que en consecuencia, a fecha de presentación de la demanda el 19 de junio de 2012, no puede estimarse prescrita la acción para reclamar.

A lo que es de añadir que en materia de prescripción, se ha de realizar una interpretación restrictiva de su aplicación según constante doctrina del Tribunal Supremo; y con mayor razón aún en ésta materia en que el comprador es la parte más desprotegida, y perjudicada, razón que dio pie al inicio de una legislación protectora, como fue la ley 57/68, agudizada por la crisis económica que viene a coincidir con las fechas de las promociones y contratos de compraventa examinados.

No obstante, entendemos conveniente exponer, brevemente, algunas de las sentencias más relevantes dictadas por el Tribunal Supremo en el marco de la legislación anterior, como es la Ley 2072015la Ley 20/15 que modifica la disposición adicional 1ª de la LOE (la ' DA 1ª LOE') que regula la percepción por el promotor de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, en la que , el legislador pretende dotar de una mayor seguridad jurídica al adquirente de la vivienda, y eliminar el concepto de póliza colectiva y suprimirse el vetusto régimen hasta entonces vigente, basado en un sistema dual de pólizas, la colectiva y la individual.

.Así, retomando lo expuesto sobre prescripción, el 16 de enero de 2015, el Tribunal Supremo dictó sentencia en el recurso de casación nº 2336/2013 (RJ 2015278) en la que entiende que el plazo de prescripción de la obligación será el general de quince años para las acciones personales establecido en el artículo 1.964 del Código Civil. Actualmente de cinco años desde la modificación de este artículo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre de 2015. En relación con la responsabilidad de la entidad de crédito en la que se ingresan las cantidades anticipadas, el 21 de diciembre de 2015, el Tribunal Supremo dictó sentencia en el recurso de casación nº 2470/2012 (JUR2015307117), en la que reitera las de 16 de enero y 30 de abril de 2015, fija como doctrina jurisprudencial que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del Promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán solidariamente por el total de las cantidades ingresadas..

SOBRE EL CONTRATO DE AVAL BANCARIO CON BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Distinta suerte debe correr la absolución de la entidad bancaria, que debe confirmarse si bien por razones distintas a las expresadas en la sentencia.

Señala la Juez ' a quo' que al no constar en ningún lugar que la cuenta en la que se ingresaron era especial no cabe condena a Banco Popular. Sobre este punto ya hemos indicado anteriormente la no incidencia sobre las obligaciones de la entidad avalista.

Pero el recurso no puede prosperar contra la entidad bancaria porque el aval aportado , fue concertado específicamente para una vivienda y contrato distinto; El aval del banco Popular Español se otorga A Huma Mediterraneo y no a Huma Indalo SL, por una cantidad concreta de 34.261,13 € y a cuenta de una vivienda y contrato distinto en la localidad de Cuevas de Almanzara, cuando se solicita la efectividad del aval con respecto a la vivienda de Tabernas correspondiente a la segunda promoción. Este aval lo era para el siguiente contrato y vivienda : -Contrato de compraventa de vivienda, de fecha 10 de mayo de 2004 -Vivienda tipo DIRECCION000 , manzana NUM001 , parcela NUM002 , URBANIZACION000 , Cuevas de Almanzora, Almería, y solo para el caso de que dicha sociedad no entregue a D. . Luis Pablo antes del día 8/6/2010 De manera que el aval bancaria no puede extenderse a la vivienda de Tabernas ( de la segunda promoción), que es distinta al objeto del contrato de aval, por mas que haya operado la cesión de derechos y obligaciones entre las promotoras, dado que; 1) BANCO POPULAR no intervino en la cesión de derechos de fecha 12 de mayo de 2008, y; 2) Banco Popular Español, S.A. no ha suscrito aval bancaria para garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, con HUMA INDALO, S.L. respecto a la promoción de viviendas URBANIZACION001 .

Por lo tanto, no puede vincularse el aval a un objeto distinto del contrato, pues ninguna relación contractual media entre Banco Popular Español SA y Huma Indalo, SL . Y mientras no medie ésta, los efectos y responsabilidades de la promotora al amparo de la Ley 57/68 , no pueden extenderse a la entidad bancaria; que no ha avalado ninguna vivienda de la mencionada promoción.

Es por lo que en este punto y por distintos razonamientos, se confirma la sentencia.

Finalmente añadir que la supuesta nulidad de la novación del contrato de compraventa de la vivienda futura de 12 de mayo de 2008 y cesión de derechos entre las promotoras alegada por GENERALI; esta Sala comparte las apreciaciones de la instancia, en tanto, no se residencia en esta alzada la posibilidad de declarar la nulidad del referido contrato, cuestión que según aquella se esta ventilando en otro Juzgado porque , aquí no se discute la causa de ese negocio, ni se ha formulado acción de nulidad por reconvención del citado contrato, por lo que este despliega plena eficacia en este procedimiento.



TERCERO.- COSTAS. En razón a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso entablado revocando la sentencia recurrida en el sentido indicado No se hace expreso pronunciamiento de costas devengadas en esta alzada por el recurso deducido ante la aseguradora Generali, al prosperar parcialmente la demanda y el recurso interpuesto por los actores frente a aquella.

Se imponen a los recurrentes las costas devengadas por Banco Popular en esta alzada (art. 398).

Respecto a las costas de primera instancia, se imponen a GENERALI al haberse estimarse el recurso deducido frene a ésta.



CUARTO.-INTERESES. En cuanto al devengo de los intereses de las cantidades a cuyo abono se condena a las demandada. Se alega en el recurso que con respecto a Generali, deben ser los intereses desde la entrega de las cantidades abonadas a cuenta, al tipo del del 6 % de la Ley 57/68, artículo 3.

Como ya se ha pronunciado esta Audiencia en sentencia de 7 de marzo de 2018 (Rollo nº 19/2017,) los intereses legales a devengar son los legales previstos en el artículo 576 de la LEC y 1108 del CC, Y así decíamos en un supuesto similar; El artículo 3 de la Ley 57/68 dice que' Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'; derechos que tienen el carácter de irrenunciables (art 7), por lo que entran en juego aunque el pacto convencional nada diga al respecto, si bien con una puntualización en cuanto al tipo de interés.

Aunque hay resoluciones que aplican ese interés otras se decantan por entender que los intereses son los legales, dada la redacción de la Disposición Adicional de la LOE ( SAP de Murcia de 25/11/2008 (JUR 2009, 117906), seguida entre otras en Sentencia de 14 de enero de 2009 (JUR 2009, 129797) por la AP de Alicante, Sección 8 ª y en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 15 de abril de 2016 (JUR 2016, 142667), dado que la cuestión debe resolverse siguiendo como criterio interpretativo de la norma vigente al tiempo de la litis y la actualización posterior de la misma, esto es, lo dispuesto según la D. F. 3.2 de la Ley 20/2015 de 14 de julio (RCL 2015, 1088), en cuya virtud la suma asegurada incluirá las cantidades anticipadas en el contrato 'incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el Promotor.' (según se modifica la D. A. primera LOE , Dos. 1 .b).

Por tanto procede estimar el recurso a fin de que se abonen los intereses legales devengados desde las fechas de los respectivos ingresos a Huma Mediterraneo SL (entrega de la primera promoción) habida cuenta que se trata de restituir las cantidades evitando su devaluación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte actora, contra la Sentencia dictada con fecha 12 de septiembre de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 1473/2012 seguidos en ese Juzgado, acordamos.

1.- REVOCAR la expresada resolución, y en su lugar, estimar parcialmente la demanda interpuesta por DON Luis Pablo y DOÑA Francisca condenando a la demandada GENERALI ESPAÑA, SA, a abonar solidariamente con las mercantiles Huma Mediterráneo, SL y Huma Indalo, SL, la cantidad de CINCO CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES CON TREINTA Y NUEVE EUROS (105.783,39 €) más el interés legal desde las fechas de los respectivos ingresos a Huma Mediterraneo SL hasta su completo pago, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, y con imposición de las costas de primera instancia a GENERALI 2.-Las costas devengadas por Banco Popular en esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.