Sentencia CIVIL Nº 509/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 386/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 386/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 135/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 509
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 26 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 386/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 135/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Manuel , representado por la procuradora doña María Dolores Osuna Pérez y defendido
por el letrado don Germán González Fernández; contra Banco Mare Nostrrum, S.A. , representado por la
procuradora doña María Bureo Ceres y defendido por el letrado don José María Corral Romero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 12 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DON Manuel frente a la entidad 'BANCO MARE NOSTRUM SA', Y EN CONSECUENCIA: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en el Estipulación Primera apartado D, correspondiente a las cláusulas financieras del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de Mayo de 2007 , que establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,75 %, y maximo del 14 % manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2.- Se condena a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, a estar y pasar por las consecuencias inherentes a la anterior declaración, y por ello a cesar en la aplicación de la referida cláusula, y a restituir al actor las cantidades por él satisfechas como consecuencia de la aplicación de la antes citada cláusula, y que resultan cobradas indebidamente y en exceso durante el periodo de vigencia del contrato de préstamo, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la fecha de su devolución, cuyas cantidades e intereses serán determinadas en Ejecución de Sentencia sobre la base de recalcular los pagos que el actor hubiese tenido que realizar en el caso de que dicha cláusula nunca hubiera existido y no se hubiese aplicado.

3.- Se declara la nulidad de los intereses de demora del 18% prevista en la Estipulación Primera apartado I de la escritura del préstamo hipotecario, e igualmente se obligue a la demandada a estar y pasar por los efectos de dicha declaración, de modo que en caso de constitución en mora del deudor se seguirá devengando el tipo de interés remuneratorio.

4.- Todo ello, con imposición a la demandada, de las costas causadas '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 23 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de la entidad demandada, cuestiona, inicialmente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo de 23 de Mayo de 2007, en atención, entre otras razones, al contenido del documento privado aportado como documento 3 de los de la contestación de fecha 9 de Junio de 2014.

Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , y en nuestras sentencias más recientes de 17 de mayo de 2018 y, especialmente, la de fecha 25 de Octubre de 2018 (Rollo de Apelación 321/18 , ponente Sr. ENRIQUE PINAZO TOBES).

Como hemos establecido, en nuestras sentencias de 26 de octubre pasado rollos 334 y 335/2017 , superando cualquier posición anterior de este Tribunal, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, debemos destacar, como a continuación veremos, que el pacto de 2014, no se dirigía a dejar a salvo la limitación del interés variable, de modo que no pudiera ser inferior a un determinado porcentaje, transigiendo ante el posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, sin que podamos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación.

En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.



SEGUNDO.- Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 9 de Junio de 2014 mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

Su contenido es el siguiente: 'Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Las partes aquí comparecientes, acuerdan que el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes de Junio del año 2014, inclusive, hasta el mes de Noviembre de 2015 será del 2,65 por ciento nominal anual.... Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día en que haya de practicarse la próxima revisión del tipo de interés según lo acordado en el pacto precedente, esto es con fecha de efectos del día 24 del mes de Noviembre del año 2015 y hasta el vencimiento del préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Como ya dijimos en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , ese párrafo entrañaba la introducción sorpresiva de un reconocimiento de la existencia de una adecuada información contractual, y añadíamos que el mismo no tenía por objeto solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en el año 2013, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez ', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, ' en este caso ', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que ' los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto ', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad ' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de Junio de 2014, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, ' tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. ' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de Junio de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, se resalta, sin lugar a dudas, la supresión de la cláusula suelo, sin que se añadiera ningún reconocimiento de la existencia de una infomación precontractual adecuada sobre la existencia de una cláusula suelo en la escritura originaria, por lo que, en el presente caso debe valorarse el citado documento del año 2014 a los meros efectos de apreciar que, a partir de su fecha, se suprimía la cláusula suelo, por lo que a partir de esta fecha dejó de aplicarse. No hay acto de reconocimiento de información, ni por supuesto transacción alguna.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de Junio de 2014, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

En consecuencia, no discutida en el presente recurso la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura del año 2007, los efectos de dicha nulidad deben acotarse al periodo comprendido entre la firma de la escritura originaria y la fecha de la supresión de la cláusula suelo, por lo que procede estimar este motivo.

Por todo ello, el recurso debe ser estimado parcialmente por lo alegado en cuanto al contenido del documento de Junio de 2014, y sin perjuicio de tomar en cuenta en ejecución, que según lo pactado, la cláusula suelo debió quedar sin aplicación al tiempo de practicarse la última liquidación de intereses en la fecha en que se firma el documento del año 2014, pactándose también un interés fijo temporal que no supone la novación de la cláusula suelo nula.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la Sentencia dictada con fecha de 12 de Marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granada en los autos número 135/2017, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Limitar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de fecha 23 de Mayo de 2017 al periodo comprendido entre la fecha de formalización del préstamo y la de supresión de la cláusula suelo, conforme a lo recogido en el documento privado de 9 de Junio de 2014.

B) Confirmar la resolución recurrida en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.