Sentencia CIVIL Nº 509/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 159/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 159/18
SENTENCIA Nº 000509/T
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ LUIS GOMEZ MORENO MORA
Magistrados
D. JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA
D. VALENTIN BRUNO RUIZ FONT
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En la ciudad de VALENCIA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr.. D. VALENTIN
BRUNO RUIZ FONT, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº
16 de Valencia, con el nº 000359/2017, por ALQUILER DE VEHÍCULOS PARA DISCAPACITADOS, S.L.
representado en esta alzada por la Procuradora Dª CRISTINA BORRAS BOLDOVA y dirigido por el Letrado D.
JUAN ANTONIO ABAD CRIADO contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado en esta
alzada por la Procuradora Dª. MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO y dirigido por la Letrada Dª. ANA MARÍA
NAVARRO ROS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, en fecha 10 de Enero de 2018, contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Borrás Boldova en nombre y representación de la entidad mercantil Alquiler de Vehículos para Discapacitados, S. L. contra BBVA, S.A. debo DECLARAR Y DECLARO la negligencia en que ha incurrido la demandada en sus obligaciones de diligencia, transparencia y lealtad en la venta asesorada de los contratos de swap creciente con barrera y compensación números NUM000 y NUM001 , CONDENANDO a dicha entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados que se cuantifican en 83.403,13 euros respecto al swap número NUM000 , y respecto al swap número NUM001 en el importe de 86.555,52 euros, más los intereses legales de cada una de las liquidaciones negativas desde la fecha de su cargo en cuenta hasta su total devolución, e intereses procesales de conformidad con el artículo 576 de la Ley 1/2000, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 29 de Octubre de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil actora ALQUILER DE VEHICULOS PARA DISCAPACITADOS S.L. (en adelante AVD) se ejercitó acción de responsabilidad contractual y de reclamación de daños y perjuicios interesando que se declare que la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (en adelante BBVA) ha sido negligente en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad y cuidado de los intereses de los demandantes como si fueran propios, información previa y continuada en el asesoramiento a la hora de la contratación de dos contratos de swap 'creciente con barrera y compensación' y las cancelaciones aportadas, condenando a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados que ascienden a 149.958,85 euros, más los intereses legales desde las fechas de las distintas liquidaciones y cancelaciones, e intereses procesales correspondientes, con imposición de las costas a la entidad demandada. En la contestación a la demanda se realizaron siguientes las alegaciones 1º.-La falta de legitimación de la entidad actora AVD para presentar la demanda por daños provocada porque adquiere la legitimación por un contrato nulo por falta de causa y por ausencia de objeto. 2º.- La caducidad de la acción de error de vicio puesto que el contrato fue suscrito en 2008 y cancelado en 2012. 3º.- La experiencia previa en dos derivados anteriores suscritos por Promociones Inmobiliarias Vialex S.L. (en adelante Vialex) que fueron demandados y la Audiencia Provincial de Valencia desestimó su petición. 4º. La capacidad del Sr. Paulino (representante de Vialex) para conocer el producto porque tenía experiencia como administrador de otras catorce sociedades con elevado endeudamiento financiero. 5º. Inexistencia de error en el consentimiento porque se le facilitó antes de la contratación toda la información relativa al producto suscrito y 6º. Inexistencia de contravención del orden público financiero y las normas de conducta por parte de la demandada. Por el Juez se dictó sentencia estimando la demanda. Respecto de la falta de legitimación activa entiende que la ostenta la actora al haberse cedido por vía notarial el derecho de reclamación por el titular anterior, sin prejuzgar su resultado final y que cuando se cede dicho crédito no era litigioso, convirtiéndose después en esta naturaleza cuando se contesta a la demanda del presente procedimiento. Y en cuanto al fondo del asunto considera que la entidad demandada no cumplió con sus deberes contractuales de diligencia, transparencia e información, teniendo en cuenta que la contratante, a quién se le ofreció el producto, era minorista no experta en temas financieros, y dado su complejidad y sus riesgos debería haber actuado con más diligencia y cautela, sobre todo porque estaba actuando con el cliente bajo su asesoramiento, ya que la iniciativa de la colocación del producto procedió de la entidad demandada. Y que esta forma de actuar de la entidad demandada ha generado unos daños y perjuicios con un nexo causal directo en la propia actuación bancaria de la demandada.

Respecto al swap nº NUM000 el importe de las liquidaciones negativas para el cliente y a favor del banco ascienden al importe de 83.403,13 euros. Y respecto al swap nº NUM001 el importe de las liquidaciones negativas ascienden al montante de 86.555,52 euros, y dichas cantidades representan los daños sufridos por la actora, debiéndose añadir los intereses legales desde la fecha en que se hizo el cargo en cuenta, cuestión que deberá fijarse en ejecución de sentencia.

Contra dicha sentencia se interpone por la representación del Banco demandado recurso de apelación en el que se alega en síntesis: A) La falta de legitimación activa del demandante, alegando causa torpe y negocio simulado en referencia al contrato suscrito entre AVD y Vialex, que no se puede transmitir un derecho a accionar sin tener un derecho que proteger, que el negocio jurídico tiene causa torpe y el hecho que conste en escritura pública no lo convalida, que el contrato de transmisión del derecho a accionar no tiene objeto y que el contrato transmite un crédito litigioso. B) La caducidad de la acción de error de vicio, entendiendo que en el año 2011 se canceló el contrato y que la acción fue planteada en el 2016 estando ya caducada.

C) En tercer lugar cuestiona la valoración de la prueba que se hace respecto de las testificales del señor Paulino , del interrogatorio de la parte y del señor Romeo D) Alega la experiencia previa de Vialex, el acceso a la información y la diligencia del ordenado empresario, manifestando que la sentencia de instancia valora erróneamente que Vialex no tenía experiencia previa en la contratación de derivados y con los documentos 2 y 3 aportados se demuestra que sí que tenía dos derivados suscritos por el Sr. Paulino en fecha 13 y 20 de mayo de 2007. E) En quinto lugar se impugna la condena los intereses al no indicar el modo de cálculo.



SEGUNDO.- Examinando el primer motivo este no puede prosperar toda vez que la demandante si tiene legitimación activa en virtud de escritura de compraventa de derechos de reclamación bancaria de fecha 21 de febrero de 2017 otorgados por la mercantil Vialex, como vendedora, y AVD como compradora. En dicha escritura se hace referencia a la titularidad de un derecho reclamación que la mercantil Vailex frente a Cataluña CaixaBank, se hace referencia en el exponendo segundo a los contratos de permuta financiera que son ahora objeto de litigio y que fueron concertados sin cumplir los requisitos que la praxis bancaria y que todo genera un derecho a reclamación en favor de la entidad en los términos del artículo 1112 del Código Civil, siendo ese derecho transmisible por un precio cierto, que en este caso se abonó mediante cheque bancario incorporado a la escritura otorgando carta de pago, siendo efectiva dicha transmisión desde el día de celebración del contrato. Por tanto la escritura es legal y la interpretación del contrato clara en orden a afirmar la legitimación activa de la entidad AVD y las alegaciones que se hacen en el recurso sobre la causa torpe o el supuesto negocio simulado solo podrían tener cabida mediante el oportuno ejercicio de una acción declarativa en otro procedimiento contra quienes fueron parte en el citado contrato, sin que quepa plantear la nulidad por falta de causa como se hizo en la contestación y pretender una declaración en tal sentido que afecte a quien no ha sido parte, ni posibilidad de ser oída, en este procedimiento. En definitiva la entidad demandante ostenta la legitimación para el ejercicio de las acciones entabladas puesto que se ha producido una cesión de los derechos amparado en el artículo 1112 del Código Civil documentada en la escritura referida, por lo que la actora es titular de tales derechos y acciones ostentando la titularidad de la relación jurídica conforme artículo 10 de la Ley Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Se alegó en el recurso la caducidad de la acción por error de vicio por haber transcurrido más de cuatro años desde la firma de los contratos hasta la interpelación judicial. El motivo no puede prosperar toda vez que no se está ejercitando una acción de nulidad cuyo plazo de caducidad es el de cuatro años conforme al artículo 1301 del Código Civil sino que se trata de una acción de responsabilidad contractual y de reclamación de daños y perjuicios como se expone con nitidez en el encabezamiento de la demanda. Y aunque la posible prescripción no se haya alegado lo cierto es que el artículo 1964 del Código Civil redactado por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre)en vigor desde el 7 de octubre de 2015 dispone que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. (...) Y la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, establece que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de su entrada en vigor, 7 de octubre de 2015, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil que dispone que la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo, por lo que en el presente caso en la fecha de presentación de la demanda, marzo de 2017, la acción entablada no había prescrito.



CUARTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba el motivo no puede prosperar. El apelante en realidad lo que hace en el recurso no es advertir el posible error del Juzgador de primera instancia en la valoración de la prueba practicada sino que simplemente muestra su disconformidad con las contestaciones del testigo Sr. Paulino , representante de Vialex, cuestionando su desconocimiento de los derivados suscritos y negando que el banco le facilitase información respecto del mismo, olvidando que es a dicha parte a quien le corresponde el deber de acreditar que le proporcionó la información necesaria. Del mismo modo cuestiona las manifestaciones del testigo Sr. Romeo , director de la sucursal en la fecha de suscripción de los contratos litigiosos, quien manifestó que fue el banco para el que trabajaba el que obligó a suscribir el swap, siendo impuesto para contratar el préstamo hipotecario. Se alegó que por el Juez valoró erróneamente que Vialex no tenía experiencia previa en la contratación de derivados y que con los documentos 2 y 3 aportados en la contestación se demostraría lo contrario al tratarse de sentencias que hacían referencia a dos derivados suscritos por el señor Paulino en fecha 13 y 20 de mayo de 2007. Pues bien en aquellas sentencias de primera instancia y apelación no se valoró la experiencia de Vialex, sino que de desestimó la pretensión al apreciar la caducidad de la acción. Por tanto, ello no acredita que la entidad Vialex reuniese los requisitos para ser calificada de profesional, de conformidad con el artículo 78 bis 3 de la Ley de Mercado de Valores. Y en este caso no se acredita si tenía activos por importe igual o superior a 20 millones de euros, o su cifra de negocio es igual o superior a los 40 millones de euros o sus fondos propios iguales o superiores a dos millones de euros.

Tampoco consta la cualidad de inversor profesional o cualificado conforme al artículo 78 bis 3 C de la citada Ley, ya que no consta que reuniese los requisitos de haber realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores, ni consta un valor efectivo de valores depositados superior a 500.000 euros, ni consta que el Sr.

Paulino hubiese ocupado durante, al menos un año, un cargo profesional en sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos. Tampoco se realizó al cliente, como se señala en la sentencia, el preceptivo test de conveniencia conforme al artículo 79 bis 7 de la Ley de Mercado de Valores que pretende averiguar si este cuenta con los conocimientos y experiencia previa en los mercados financieros para comprender la naturaleza de los riesgos al producto que se la ha ofrecido. Y tampoco se le hizo el preceptivo test de idoneidad conforme al artículo 76 bis 6 a) a realizar por la entidad cuando se presta el servicio de asesoramiento en materia inversiones. La falta de realización de los citados test de conveniencia e idoneidad a los que obliga la LMV en los artículos 79 bis 6 y 7 permite presumir el incumplimiento de la entidad absorvida por el BBVA de sus obligaciones de información, transpariencia, diligencia y leal asesoramiento, dado que para la correcta comprensión de este tipo de productos complejos no basta con los conocimientos ordinarios de un empresario, como los que podía tener el Sr. Paulino e incluso como encargado de la gestión financiera de la empresa, pues son precisos conocimientos específicos dada la complejidad estos productos y la dificultad de entender adecuadamente su funcionamiento y riesgos. Por otro lado, resulta llamativo que ninguna de las partes haya aportado los contratos objeto de litigio, correspondiendo por el principio de facilidad probatoria a la entidad bancaria, no pudiendo saber a ciencia cierta si el contenido de los mismos son claros, concretos, sin reenvíos y con posibilidad de comprensión directa, porque si no fuera así se puede decir con absoluta seguridad que estos productos no son aptos, ni idóneos, ni convenientes para un minorista, sin que exista un justo equilibrio de derechos y obligaciones, porque una cláusula es abusiva cuando se produce un desequilibrio importante, produciéndose una falta de reciprocidad. En todos estos casos, por las reglas de distribución de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, es el banco demandado el que debe acreditar que proporcionó a los representantes de la entidad actora la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, informándole de su complejidad, naturaleza y riesgos, además de todos los elementos que se han expuesto anteriormente y del examen de lo actuado, resulta que la entidad demandada no ha probado ni qué información precontractual y contractual proporcionó al cliente, ni que explicara cómo se iban a realizar las liquidaciones, ni cuál era el valor de mercado inicial del swap, o al menos, que cantidad se tenía que pagar al cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada. Por tanto la entidad demandada incumplió en los dos contratos de SWAP sus deberes contractuales de diligencia, transparencia e información, teniendo en cuenta que la contratante a quién se le ofreció el producto era minorista no experta en temas financieros, y dado su complejidad y sus riesgos debería haber actuado con más diligencia y cautela, sobre todo porque estaba actuando con el cliente bajo su asesoramiento, ya que la iniciativa de la colocación del producto procedió de la entidad demandada, generando esta forma de actuar la entidad demandada los daños y perjuicios que estima la sentencia y procede confirmar en esta alzada, previa desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Por último señalar que el motivo expuesto en el punto quinto del recurso apelación relativo a los intereses no fue objeto de alegación en el escrito de contestación a la demanda, tal y como se reconoce en el folio segundo del propio recurso de apelación, por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede ser introducida en esta alzada. Como declara la SS. del Pleno de la sala 1ª del T.S. de 3-2-16, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta exigencia no es un formalismo retórico ni injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación; la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del mismo las adopte,y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en aquella, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Todo ellos no es más que desarrollo del principio general del derecho 'pende apellatione nihil innovetur', positivizado en la actualidad en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y esta situación es la que se de en el recurso de la apelación en materia de intereses que no fueron impugnados en su momento ni aportado otros diferentes. Además la sentencia difiere la exacta liquidación de la cuantía en concepto de intereses a la ejecución de sentencia con base a los intereses legales desde la fecha en que se hizo el cargo en cuenta, pudiendo la parte demandada hacer las alegaciones oportunas sobre el particular en la fase de ejecución.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394 de la LEC procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada al haber sido sus pretensiones totalmente rechazadas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria Cristina Litago Lledo en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º16 de Valencia en autos de Juicio Ordinario 359/2017 que confirmamos íntegramente con condena a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse la actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.