Sentencia CIVIL Nº 509/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 339/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/015662
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0015662
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 339/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 643/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: Flor
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 509/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 643/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE
CREDITO apelante - demandada, representada por el procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y
defendida por el letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS, contra D.ª Flor apelado -
demandante, representada por el procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el letrado Sr. JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de diciembre de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 13 de diciembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO 1.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dª Flor frente a la entidad mercantil Caja Laboral Popular Coop de Crédito, declarando la anulabilidad de la orden de suscripción de las Aportaciones Subordinadas de Eroski de 10 de julio de 2002, imponiendo a la parte demandada la obligación de restituir a la parte actora el precio de compra de las AFSE, 12.350€, más los gastos, comisiones y corretajes que haya abonado la actora a la entidad demandada por dicho motivo junto con los intereses legales desde la fecha de la contratación o de su percepción o cobro hasta la fecha de la presente resolución, con la correlativa obligación de entregar los títulos a la entidad demandada así como los rendimientos (intereses) brutos percibidos, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el momento de su respectiva percepción hasta la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 LEC.

2.- La parte demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 339/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad, así como la de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada, estima la demanda interpuesta, declarando la anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de compra de 720 títulos de Aportaciones Subordinadas de Eroski, emisión de 2002, formalizada el 10 de julio de 2002, con la consecuencia de condenar a la demandada a la devolución del capital invertido de 12.350 euros, más intereses legales desde las respectivas inversiones, los gastos de custodia y comisiones que se hubieran generado, debiendo la actora devolver los títulos de las aportaciones en su poder más los rendimientos brutos que hubiera percibido de las mismas, con imposición de costas a la demandada.

La demandada Laboral Kutxa interpone recurso de apelación que se fundamenta en siguientes alegaciones: 1) Por error en la valoración jurídica de la prueba en relación con la obligación de informar.

2) Por vulneración del art. 217 en relación a la carga de la prueba.

3) Por error en la valoración de la prueba.

4) Por error en la valoración jurídica del error que se ha dado como probado, con infracción del art.

1256, 1266, 1330 CC y jurisprudencia que los desarrolla.

5) Por infracción del art. 1301 y la jurisprudencia que lo interpreta, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y los arts. 9, 14 y 117.

6) Por infracción del art. 1303 al obligar a esta parte a devolver lo que no recibió y adquirir en contraprestación las AFS que nunca tuvo.

7) Por la imposición a esta parte de los interese legales con infracción de los arts. 1308 y 1100 CC.

8) Por la imposición de os intereses procesales del art. 576 LEC, con infracción de os arts. 1303, 1308, y 1100 y el propio 576 de la LEC.

Como ya hemos dicho en nuestras Sentencias de 15 y 27 de diciembre de 2017, rollo de apelación nº 445/17 , en que es parte Laboral Kutxa: 'Se mezclan en la forma expuesta, y sin ajustarse a la estructura de la sentencia recurrida, motivos de recurso meramente formales, otros que denuncian la infracción de defectos procesales, y otros que se refieren a motivos de fondo, y en alguno de los apartados se juntan unos y otros.

Ello impide que este Tribunal, pueda dar una respuesta ateniéndose al orden de los motivos enunciados y por ello, cada uno de los motivos se analizará poniéndolo en relación con la estructura y los razonamientos, de la sentencia recurrida.'

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada: En el apartado quinto de su recurso, recurso, la Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito defiende que la acción que se ha ejercitado está caducada, debiendo analizarse tal cuestión con carácter previo, pues de acogerse impediría el examen del fondo del asunto.

Comienza exponiendo la incorrecta aplicación del art. 1.301 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial tradicional representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 para sostener que la caducidad se computa desde la consumación de las órdenes de compra.

A continuación hace una amplia exposición de lo resuelto en la STS de 12 enero 2015 , en la que se apoya la resolución apelada, y más doctrina jurisprudencial respecto a la caducidad de la acción y en torno a la interpretación del art. 1.301 del Código Civil , de la que la parte apelante discrepa profundamente.

Por último reitera que el art. 1.301 del Código Civil nunca ha referido el dies a quo del plazo de caducidad al nacimiento de la acción por error en el consentimiento, reiterando que la caducidad empieza a contar desde la consumación en el momento del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato.

Rechazamos de plano dichas alegaciones revocatorias, en base a lo resuelto por este Tribunal en nuestra Sentencia de 15 de diciembre y 27 de diciembre de 2017 : Hay que comenzar apreciando un incorrecto entendimiento de lo que la jurisprudencia ha dicho al interpretar el art. 1301 CC . En absoluto se ha pretendido modificar la literalidad de la norma, o el plazo que establece. Lo que denota la STS 12 enero 2015 , y las que le siguen, es que el momento para comenzar a computar dicho plazo no es fácil de concretar, y que debe adaptarse la interpretación del precepto a 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas', conforme al art. 3.1 CC - Por otro lado, como pone de manifiesto la tanta veces mencionada STS 12 enero 2015 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Vista la previsión que sobre la jurisprudencia dispone el art. 1.6 CC , el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CC computa, como dispone la sentencia anteriormente citada del Tribunal Supremo, no desde la fecha en que se firma la orden de compra de valores, sino desde que el cliente está en condiciones de constatar el error propio que pretende haber padecido.

La entidad bancaria apelante no ha demostrado que la actora tomada conciencia de los productos contratos antes del 2013, cuando se hace público y notorio la problemática de las AFS Eroski, siendo que la presente demanda se interpone con fecha 16 de junio de 2016.



TERCERO.- La cuestión de fondo Las alegaciones primera a cuarta del recurso hacen referencia al fondo del litigio, alegándose la existencia de error en la valoración del resultado de la prueba, y de las normas de la carga probatoria, en lo que se refiere a la obligación de informar, y a la existencia de error invalidante del consentimiento.

Para resolver sobre los motivos de recurso así formulados, debemos de partir, al contrario de lo que señala la recurrente, de la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata, siendo las aportaciones financieras subordinadas un instrumento de financiación de la entidad emisora mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad; de la obligación de información que por tal razón pesa sobre la entidad bancaria y carga probatoria al respecto; así como del perfil del cliente en orden a apreciar, ante el resultado probatorio en autos, esta concurrencia o no de error como vicio del consentimiento por falta de información de las características del producto; todo ello tomando en consideración, obviamente, la doctrina como error vicio del consentimiento.

2.- La STS de 1 de diciembre de 2016 ya citada aborda el fondo de la cuestión desde la legislación pre-MiFID: *'1. Jurisprudencia acerca de los deberes de información que pesaban sobre las entidades que prestaban servicios financieros al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra.

Como tribunal de instancia, debemos partir de la jurisprudencia de esta sala sobre los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera, al tiempo en que las partes concertaron la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski , en abril de 2004 y en julio de 2007. Para proyectar después la posible falta de información sobre el enjuiciamiento del error vicio.

Al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra de estas aportaciones financieras subordinadas, en abril de 2004 y julio de 2007, no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ni mucho menos el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive).

Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : '(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

*2. De este modo, BBVA, al comercializar las ' aportaciones financieras subordinadas' que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

La entidad demandada, en su contestación, aunque sea para afirmar que cumplió con los deberes de información, reconoce que este producto financiero era equivalente al conocido como participaciones preferentes.

En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual 'independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma'. El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas 'preferentes': 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios' ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).

*3. En nuestro caso, no queda constancia de que Íñigo fuera inversor profesional, razón por la cual BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Corresponde al BBVA la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubiera dado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características del producto.

Tan sólo constan las dos órdenes de compraventa de valores (documentos 2 y 3 de la demanda), y la ficha resumen del producto (documento núm. 1 de la demanda). Al respecto, resulta muy ilustrativo que en la ficha entregada se decía: 'para conocer de forma detallada las características y riesgos de la Emisión, se requiere la lectura del Folleto completo de la misma o al menos el Tríptico-Resumen del folleto, ambos a disposición de los clientes en cualquier oficina de BBVA'. Esta manifestación delata que el banco se limitó a poner a disposición del cliente la información, pero no observó -o por lo menos no consta acreditado- una posición activa de suministrar esa misma información a la que se aludía - sobre las características del producto y sus riesgos- de forma verbal y con carácter previo a la contratación.

*4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida' *5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas 'aportaciones financieras subordinadas', el deber de suministrar cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concreto riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

*6. Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Íñigo hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las 'aportaciones financieras subordinadas' de Eroski , que se actualizó después.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.

*7. Por todo lo anterior, procede confirmar la nulidad de la contratación de las ' aportaciones financieras subordinadas' de Eroski , adquiridas por el demandante en abril de 2004 y julio de 2007, y comercializadas por BBVA.

Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las ' aportaciones financieras subordinadas', a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.

Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por el demandante para la contratación de las ' aportaciones financieras subordinadas', más el interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar a BBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.

Con anterioridad se había pronunciado la STS de 30 de octubre de 2016 bajo la aplicación de la normativa MiFID : '5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía: ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 enero 2017 que 'Tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible '.

En el caso enjuiciado, la Caja Laboral Popular Sociedad de Crédito no ha desplegado prueba alguna sobre la información suministrada ni mucho menos que se ajuste a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

En su extenso recurso de apelación ninguna alegación se efectúa sobre una equivocada o errónea valoración de la prueba practicada en los presentes autos, y se limita a realizar afirmaciones con carácter general, que no desvirtúan los razonamientos del Magistrado de la instancia afirmando que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, sin que exista en los autos un solo documento que acredite la información facilitada sobre las características del producto, sin que ni siquiera se hayan aportado las órdenes de compra.

Nos remitimos a nuestra Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 30 de mayo de 2016 , donde se aborda detalladamente la caracterización del producto contratado, la incidencia del perfil del inversor en contratación de productos similares, el vicio de consentimiento en los contratos de inversión y los deberes de información en los contratos de inversión.



CUARTO.- Los efectos de la nulidad Las alegaciones sexta, séptima y octava del escrito de recurso van dirigidas a atacar los pronunciamientos que establecen los efectos de la nulidad declarada.

La recurrente, insistiendo en que nos encontramos ante un mandato, considera impropio el pronunciamiento restitutorio de cantidad, pues entiende que el obligado sería el emisor, y no la entidad mediadora. Critica igualmente los efectos de la nulidad que contiene el fallo y manifiesta que el resultado es irracional.

La sentencia se limita a aplicar el art. 1303 CCv, cuando dispone ' Declarada lanulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses- '. El conjunto contractual que las partes convienen cataliza el 17 de Julio de 2002, en la adquisición por 12.350 euros de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, importe que se entrega a Caja Laboral. Coherentemente la sentencia condena a tal entidad deberá reintegrar a su cliente el importe percibido. No hay prueba alguna que permita constatar que el cliente adquiriera directamente de la emisora. No hay rastro documental de algún pago a Eroski. Lo que hay es una orden de suscripción a Caja Laboral, aporta como doc. nº 18 de la demanda. El motivo por ello se desestima.

Mantiene entonces el recurrente que se ha vulnerado por la sentencia recurrida el art. 1308 CCv. La norma, que impide compeler a la otra parte a devolver mientras no lo haga la recíproca, se entiende afectada por el apelante al imponer condena dineraria, no ordenar la devolución de títulos y aplicar el art. 576.1 LEC indebidamente. El fallo condena a devolver cantidad y títulos, por lo que no se vulnera el art. 1308 CCv.

Tampoco queda éste afectado porque la sentencia prevea la aplicación del art. 576.1 LEC, que opera si en el plazo del art. 548 LEC no se cumple la obligación dineraria claramente concretada en la sentencia recurrida.

Finalmente sostiene el recurrente que no habría de haber sido condenado a devolver intereses, como le condena la sentencia. Dice que el fundamento del art. 1303 es evitar enriquecimiento injusto y que lo habría con la condena en el modo referido. Añade que no hay mora y que es injustificado el pago pretendido.

El art. 1303 CCv dispone que se debe reintegrar el precio y su interés, devolviendo la cosa con sus frutos. El precio es lo entregado por el cliente a Caja Laboral, luego legalmente produce interés. Por tanto, se adeuda interés legal desde el momento en que se entregó, el 17 de julio de 2002.

Así lo establecido con claridad la STS 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014, que dice que ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono '.

En base a lo expuesto, debemos confirmar los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.



SEXTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

1.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dª Flor frente a la entidad mercantil Caja Laboral Popular Coop de Crédito, declarando la anulabilidad de la orden de suscripción de las Aportaciones Subordinadas de Eroski de 10 de julio de 2002, imponiendo a la parte demandada la obligación de restituir a la parte actora el precio de compra de las AFSE, 12.350€, más los gastos, comisiones y corretajes que haya abonado la actora a la entidad demandada por dicho motivo junto con los intereses legales desde la fecha de la contratación o de su percepción o cobro hasta la fecha de la presente resolución, con la correlativa obligación de entregar los títulos a la entidad demandada así como los rendimientos (intereses) brutos percibidos, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el momento de su respectiva percepción hasta la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 LEC.

2.- La parte demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 339/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad, así como la de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada, estima la demanda interpuesta, declarando la anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de compra de 720 títulos de Aportaciones Subordinadas de Eroski, emisión de 2002, formalizada el 10 de julio de 2002, con la consecuencia de condenar a la demandada a la devolución del capital invertido de 12.350 euros, más intereses legales desde las respectivas inversiones, los gastos de custodia y comisiones que se hubieran generado, debiendo la actora devolver los títulos de las aportaciones en su poder más los rendimientos brutos que hubiera percibido de las mismas, con imposición de costas a la demandada.

La demandada Laboral Kutxa interpone recurso de apelación que se fundamenta en siguientes alegaciones: 1) Por error en la valoración jurídica de la prueba en relación con la obligación de informar.

2) Por vulneración del art. 217 en relación a la carga de la prueba.

3) Por error en la valoración de la prueba.

4) Por error en la valoración jurídica del error que se ha dado como probado, con infracción del art.

1256, 1266, 1330 CC y jurisprudencia que los desarrolla.

5) Por infracción del art. 1301 y la jurisprudencia que lo interpreta, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y los arts. 9, 14 y 117.

6) Por infracción del art. 1303 al obligar a esta parte a devolver lo que no recibió y adquirir en contraprestación las AFS que nunca tuvo.

7) Por la imposición a esta parte de los interese legales con infracción de los arts. 1308 y 1100 CC.

8) Por la imposición de os intereses procesales del art. 576 LEC, con infracción de os arts. 1303, 1308, y 1100 y el propio 576 de la LEC.

Como ya hemos dicho en nuestras Sentencias de 15 y 27 de diciembre de 2017, rollo de apelación nº 445/17 , en que es parte Laboral Kutxa: 'Se mezclan en la forma expuesta, y sin ajustarse a la estructura de la sentencia recurrida, motivos de recurso meramente formales, otros que denuncian la infracción de defectos procesales, y otros que se refieren a motivos de fondo, y en alguno de los apartados se juntan unos y otros.

Ello impide que este Tribunal, pueda dar una respuesta ateniéndose al orden de los motivos enunciados y por ello, cada uno de los motivos se analizará poniéndolo en relación con la estructura y los razonamientos, de la sentencia recurrida.'

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada: En el apartado quinto de su recurso, recurso, la Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito defiende que la acción que se ha ejercitado está caducada, debiendo analizarse tal cuestión con carácter previo, pues de acogerse impediría el examen del fondo del asunto.

Comienza exponiendo la incorrecta aplicación del art. 1.301 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial tradicional representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 para sostener que la caducidad se computa desde la consumación de las órdenes de compra.

A continuación hace una amplia exposición de lo resuelto en la STS de 12 enero 2015 , en la que se apoya la resolución apelada, y más doctrina jurisprudencial respecto a la caducidad de la acción y en torno a la interpretación del art. 1.301 del Código Civil , de la que la parte apelante discrepa profundamente.

Por último reitera que el art. 1.301 del Código Civil nunca ha referido el dies a quo del plazo de caducidad al nacimiento de la acción por error en el consentimiento, reiterando que la caducidad empieza a contar desde la consumación en el momento del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato.

Rechazamos de plano dichas alegaciones revocatorias, en base a lo resuelto por este Tribunal en nuestra Sentencia de 15 de diciembre y 27 de diciembre de 2017 : Hay que comenzar apreciando un incorrecto entendimiento de lo que la jurisprudencia ha dicho al interpretar el art. 1301 CC . En absoluto se ha pretendido modificar la literalidad de la norma, o el plazo que establece. Lo que denota la STS 12 enero 2015 , y las que le siguen, es que el momento para comenzar a computar dicho plazo no es fácil de concretar, y que debe adaptarse la interpretación del precepto a 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas', conforme al art. 3.1 CC - Por otro lado, como pone de manifiesto la tanta veces mencionada STS 12 enero 2015 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Vista la previsión que sobre la jurisprudencia dispone el art. 1.6 CC , el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CC computa, como dispone la sentencia anteriormente citada del Tribunal Supremo, no desde la fecha en que se firma la orden de compra de valores, sino desde que el cliente está en condiciones de constatar el error propio que pretende haber padecido.

La entidad bancaria apelante no ha demostrado que la actora tomada conciencia de los productos contratos antes del 2013, cuando se hace público y notorio la problemática de las AFS Eroski, siendo que la presente demanda se interpone con fecha 16 de junio de 2016.



TERCERO.- La cuestión de fondo Las alegaciones primera a cuarta del recurso hacen referencia al fondo del litigio, alegándose la existencia de error en la valoración del resultado de la prueba, y de las normas de la carga probatoria, en lo que se refiere a la obligación de informar, y a la existencia de error invalidante del consentimiento.

Para resolver sobre los motivos de recurso así formulados, debemos de partir, al contrario de lo que señala la recurrente, de la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata, siendo las aportaciones financieras subordinadas un instrumento de financiación de la entidad emisora mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad; de la obligación de información que por tal razón pesa sobre la entidad bancaria y carga probatoria al respecto; así como del perfil del cliente en orden a apreciar, ante el resultado probatorio en autos, esta concurrencia o no de error como vicio del consentimiento por falta de información de las características del producto; todo ello tomando en consideración, obviamente, la doctrina como error vicio del consentimiento.

2.- La STS de 1 de diciembre de 2016 ya citada aborda el fondo de la cuestión desde la legislación pre-MiFID: *'1. Jurisprudencia acerca de los deberes de información que pesaban sobre las entidades que prestaban servicios financieros al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra.

Como tribunal de instancia, debemos partir de la jurisprudencia de esta sala sobre los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera, al tiempo en que las partes concertaron la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski , en abril de 2004 y en julio de 2007. Para proyectar después la posible falta de información sobre el enjuiciamiento del error vicio.

Al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra de estas aportaciones financieras subordinadas, en abril de 2004 y julio de 2007, no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ni mucho menos el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive).

Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : '(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

*2. De este modo, BBVA, al comercializar las ' aportaciones financieras subordinadas' que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

La entidad demandada, en su contestación, aunque sea para afirmar que cumplió con los deberes de información, reconoce que este producto financiero era equivalente al conocido como participaciones preferentes.

En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual 'independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma'. El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas 'preferentes': 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios' ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).

*3. En nuestro caso, no queda constancia de que Íñigo fuera inversor profesional, razón por la cual BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Corresponde al BBVA la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubiera dado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características del producto.

Tan sólo constan las dos órdenes de compraventa de valores (documentos 2 y 3 de la demanda), y la ficha resumen del producto (documento núm. 1 de la demanda). Al respecto, resulta muy ilustrativo que en la ficha entregada se decía: 'para conocer de forma detallada las características y riesgos de la Emisión, se requiere la lectura del Folleto completo de la misma o al menos el Tríptico-Resumen del folleto, ambos a disposición de los clientes en cualquier oficina de BBVA'. Esta manifestación delata que el banco se limitó a poner a disposición del cliente la información, pero no observó -o por lo menos no consta acreditado- una posición activa de suministrar esa misma información a la que se aludía - sobre las características del producto y sus riesgos- de forma verbal y con carácter previo a la contratación.

*4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida' *5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas 'aportaciones financieras subordinadas', el deber de suministrar cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concreto riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

*6. Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Íñigo hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las 'aportaciones financieras subordinadas' de Eroski , que se actualizó después.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.

*7. Por todo lo anterior, procede confirmar la nulidad de la contratación de las ' aportaciones financieras subordinadas' de Eroski , adquiridas por el demandante en abril de 2004 y julio de 2007, y comercializadas por BBVA.

Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las ' aportaciones financieras subordinadas', a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.

Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por el demandante para la contratación de las ' aportaciones financieras subordinadas', más el interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar a BBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.

Con anterioridad se había pronunciado la STS de 30 de octubre de 2016 bajo la aplicación de la normativa MiFID : '5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía: ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 enero 2017 que 'Tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible '.

En el caso enjuiciado, la Caja Laboral Popular Sociedad de Crédito no ha desplegado prueba alguna sobre la información suministrada ni mucho menos que se ajuste a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

En su extenso recurso de apelación ninguna alegación se efectúa sobre una equivocada o errónea valoración de la prueba practicada en los presentes autos, y se limita a realizar afirmaciones con carácter general, que no desvirtúan los razonamientos del Magistrado de la instancia afirmando que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, sin que exista en los autos un solo documento que acredite la información facilitada sobre las características del producto, sin que ni siquiera se hayan aportado las órdenes de compra.

Nos remitimos a nuestra Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 30 de mayo de 2016 , donde se aborda detalladamente la caracterización del producto contratado, la incidencia del perfil del inversor en contratación de productos similares, el vicio de consentimiento en los contratos de inversión y los deberes de información en los contratos de inversión.



CUARTO.- Los efectos de la nulidad Las alegaciones sexta, séptima y octava del escrito de recurso van dirigidas a atacar los pronunciamientos que establecen los efectos de la nulidad declarada.

La recurrente, insistiendo en que nos encontramos ante un mandato, considera impropio el pronunciamiento restitutorio de cantidad, pues entiende que el obligado sería el emisor, y no la entidad mediadora. Critica igualmente los efectos de la nulidad que contiene el fallo y manifiesta que el resultado es irracional.

La sentencia se limita a aplicar el art. 1303 CCv, cuando dispone ' Declarada lanulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses- '. El conjunto contractual que las partes convienen cataliza el 17 de Julio de 2002, en la adquisición por 12.350 euros de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, importe que se entrega a Caja Laboral. Coherentemente la sentencia condena a tal entidad deberá reintegrar a su cliente el importe percibido. No hay prueba alguna que permita constatar que el cliente adquiriera directamente de la emisora. No hay rastro documental de algún pago a Eroski. Lo que hay es una orden de suscripción a Caja Laboral, aporta como doc. nº 18 de la demanda. El motivo por ello se desestima.

Mantiene entonces el recurrente que se ha vulnerado por la sentencia recurrida el art. 1308 CCv. La norma, que impide compeler a la otra parte a devolver mientras no lo haga la recíproca, se entiende afectada por el apelante al imponer condena dineraria, no ordenar la devolución de títulos y aplicar el art. 576.1 LEC indebidamente. El fallo condena a devolver cantidad y títulos, por lo que no se vulnera el art. 1308 CCv.

Tampoco queda éste afectado porque la sentencia prevea la aplicación del art. 576.1 LEC, que opera si en el plazo del art. 548 LEC no se cumple la obligación dineraria claramente concretada en la sentencia recurrida.

Finalmente sostiene el recurrente que no habría de haber sido condenado a devolver intereses, como le condena la sentencia. Dice que el fundamento del art. 1303 es evitar enriquecimiento injusto y que lo habría con la condena en el modo referido. Añade que no hay mora y que es injustificado el pago pretendido.

El art. 1303 CCv dispone que se debe reintegrar el precio y su interés, devolviendo la cosa con sus frutos. El precio es lo entregado por el cliente a Caja Laboral, luego legalmente produce interés. Por tanto, se adeuda interés legal desde el momento en que se entregó, el 17 de julio de 2002.

Así lo establecido con claridad la STS 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014, que dice que ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono '.

En base a lo expuesto, debemos confirmar los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.



SEXTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Pedro Carnicero Santiago en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR, S. Coop. de Crédito contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en el procedimiento ordinario nº 643/2016 de que el presente recurso dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0339 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 24 de julio de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.