Sentencia CIVIL Nº 509/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 140/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Itmos. Sres.
PRESIDENTE :
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS :
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
Apelación Civil
Juzgado : 1ª Instancia nº 3 Córdoba
Procedimiento: Familia. Guarda/Custod./alim.menor no matr.noconsens, nº 1156/16
ROLLO Nº 140/19
SENTENCIA Nº 509/19
En la ciudad de Córdoba a 21 de junio de 2019
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia el 3 de septiembre de 2018 dictada en autos de juicio verbal de guarda y custodia de menores,
seguido ante el Juzgado de primera instancia número 3 de Córdoba, a instancia de D. Fernando , representado
por el Procurador SRA. RUIZ ARROYO y asistido del Letrado SR. GARCÍA ORELLANA, contra Dª Berta
, representada por el Procurador SRA. BAJO HERRERA y asistida del Letrado SR. BAJO HERRERA, con
intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Fernando y Dª Berta y
designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 3 de septiembre de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio verbal de guarda y custodia de menores, seguido ante el Juzgado de primera instancia número 3 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. M.ª Teresa Ruiz Arroyo en nombre y representación de D. Fernando frente a Dña. Berta , debo establecer las siguientes medidas respecto de la menor hija de ambas partes: - Ambos progenitores mantendrán la patria potestad conjunta sobre la menor.

- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a Dña. Berta .

- Se establece el siguiente régimen de visitas: - Las visitas tendrán lugar los fines de semana alternos, teniendo lugar las visitas con la intervención de un garante, que pudiera ser la abuela paterna, dado el papel que hasta ahora ha desempeñado en la relación con la menor, y siendo la menor recogida el sábado, bien por el garante bien por su padre, a las 10:00 horas y produciéndose el reintegro a las 20:00 horas de ese mismo, repitiéndose la visita con idéntico horario los domingos. Dado el nivel de conflictividad que se ha producido entre las partes, consideramos que en los tres primeros meses las entregas y recogidas se realizarán en el PEF, y si transcurrido ese tiempo y conforme a los informes del PEF no se han producido conflictos en las entregas y recogidas de las menor, las mismas se realizarán en el domicilio materno. En cumplimiento de esta disposición, el PEF emitirá los correspondientes informes mensuales.

- Se establece la pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre en cuantía de 150 euros al mes. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizara cada primero de enero conforme al IPC.

- El coste de los gastos extraordinarios que pudiera tener la menor será satisfecho al 50% por ambos progenitores, pero especificándose que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad.

No procede imponer condena en costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Fernando y Dª Berta en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes, se convocó la celebración de vista, que se celebró el 17 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia el 3 de septiembre de 2018 dictada en autos de juicio verbal de guarda y custodia de menores, seguido ante el Juzgado de primera instancia número 3 de Córdoba. Dicha resolución atribuye la guarda y custodia del menor a Dª Berta , estableciendo un régimen de visitas a favor de D. Fernando los sábados alternos sin pernocta con entrega y recogida los tres primeros meses en el Punto de Encuentro Familiar, llevando a cabo la entrega y recogida, bien el padre, bien un garante. La sentencia es recurrida por ambas partes. Dª Berta interesa: a) que se declare la obligatoriedad de que la abuela paterna esté siempre en la recogida y entrega de la menor, siendo está designada como única y exclusiva garante; b) que el periodo de recogida en el Punto de Encuentro Familiar se amplíe de los tres a los seis meses; y c) que una vez terminado ese periodo, se designe como lugar de recogida y entrega de la menor el ambulatorio ubicado en el PARQUE000 y subsidiariamente el domicilio de la abuela materna. Por su parte, D. Fernando recurre la sentencia a fin de que se establezca un régimen de visitas que comprenda los fines de semana alternos con pernocta, así como la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa y, de forma subsidiaria, que el régimen establecido en la sentencia se mantenga los seis primeros meses, estableciéndose que a partir de entonces se aplique el régimen que interesa como preferente.



SEGUNDO: RÉGIMEN DE VISITAS. INTERÉS DEL MENOR.

Dada la conexión existente entre ambos recurso, se va a proceder a su análisis conjunto.

En esta materia, el interés del menor es el principio jurídico de referencia frente a cualesquiera otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho interés, de modo que aquél se convierte en rector de la decisión judicial. Por tanto, aunque los derechos e intereses de los progenitores no pueden ignorarse, debe prevalecer el favor filii, más allá de las conveniencias de los progenitores, por lo que el régimen de las comunicaciones, estancia y visitas está condicionado en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor, subordinando a su interés todo lo demás. Este principio ha sido resaltado por nuestra Jurisprudencia en numerosísimas resoluciones, pudiendo citarse, como botón de muestra, la STS 31 de enero de 2013 (LA LEY 2328/2013), que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CELegislación citada que se aplicaConstitución Española art. 53 (29/12/1978) y 5 LOPJLegislación citadaLOPJ art. 5 , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'.

Partiendo de esta doctrina, las referencias que hace Dª Berta al incumplimiento por parte de D. Fernando del pago de la pensión de alimentos no resultan determinantes. De ser ciertas, lo que no es objeto directo de este proceso, revelarían no solo el incumplimiento de sus más elementales obligaciones como progenitor, sino también un desinterés y desapego respecto del menor, confiando, en el mejor de los casos, que el otro progenitor cubra, prácticamente en exclusiva, las necesidades materiales del menor y cargando sobre dicho progenitor la asunción de tales necesidades de forma injusta y desproporcionada. Ahora bien, dicho incumplimiento tienen sus consecuencias civiles (ejecución) y penales ( art. 227 CP).

Hecha esta aclaración, el examen de la prueba practicada revela la inconveniencia de la fijación de un régimen de visitas normalizado respecto del padre. Éste no ha puesto de manifiesto el modo y el lugar en el que éste se realizaría. Aun cuando en la demanda se indica que D. Fernando no trabajaba y residía en el domicilio de su madre en DIRECCION000 , en el acto de la vista su letrado indicó que durante la semana reside en DIRECCION001 (Jaén), señalando que la actividad laboral la hacía en el ámbito de la hostelería, trabajando el viernes hasta tarde, lo que le impedía en muchos casos recoger a su hijo el sábado por la mañana en el Punto de Encuentro Familiar. En esta situación personal, D. Fernando no ha especificado cómo pretende compatibilizar dicha actividad laboral con estancias prolongadas del menor, desconociéndose, además, donde iba a producirse esas estancias en vacaciones, puesto que se ignora si D. Fernando vive solo en DIRECCION001 , comparte piso con otras personas, etc. y si podría compatibilizarlas con su actividad laboral. Además, hay que tener en cuenta que la relación actual entre él y su hija es mínima, ya que se ven algunos fines de semana y sin pernocta, por lo que establecer ese régimen normalizado de vacaciones no sería beneficioso para la menor en este momento. Por último, hay que tener en cuenta que, según los informes obrantes en autos, se ha detectado consumo de cocaína en D. Fernando en los seis meses anteriores a la toma de la muestra y que éste tiene un alto factor de agresividad, por lo que 'puede costarle mantener la calma ante situaciones adversas, controlar sus impulsos o aceptar no conseguir sus objetivos', con un estado anímico 'mas bien cambiante e inestable' y con una precaria capacidad de adaptación a los cambios. Con estos datos, resulta aconsejable limitar el régimen de visitas a los fines de semana alternos, tal y como hace la sentencia recurrida.

No obstante, debe hacerse modulaciones a ese régimen.

Ya se ha pasado la fase de entrega y recogida en el Punto de Encuentro Familiar, sin que se hayan puesto de manifiesto especiales problemas por ninguna de las partes, salvo la falta de asistencia en determinadas ocasiones por D. Fernando y la justificación de éste, debiendo de tenerse en cuenta que la asistencia del citado Punto debe tener una vocación de transitoriedad. La finalidad del mismo ya se ha cumplido, por lo que no existe obstáculo, en principio, para una cierta normalización de las relaciones familiares en este punto, de modo que la entrega y recogida se realizará en el domicilio de la abuela materna. A fin de evitar disfunciones y frustraciones a la menor ante la incomparecencia del padre por motivos laborales, D. Fernando deberá comunicar a Dª Berta que efectivamente va a llevarse a cabo la visita el fin de semana, lo que deberá hacer, al menos con 48 horas de antelación, por un medio que quede constancia (correo electrónico, mensaje sms, etc.), que elija Dª Berta y que no resulte costoso para D. Fernando .

Por otra parte, el régimen de visitas incluirá la pernocta el sábado por la noche. La menor tiene 6 años. Dª Berta adujo la existencia de procedimientos penales contra D. Fernando . Sin embargo, no ha aportado prueba a tal fin. Solo consta en el informe psicológico que D. Fernando manifestó que 'ha tenido problema con la justicia como multas por exceso de velocidad, por posesión de drogas, peleas, etc. Nunca ha llegado a estar en prisión, pero sí ha tenido que realizar trabajos sociales'. En todo caso, se desconoce cuando ocurrieron tales hechos. Además, si pasa el día completo con el padre, no se aprecia razón alguna, teniendo en cuenta su edad, para que no lo esté la noche, evitándose así el trasiego de la menor. En todo caso, la pernocta deberá de realizarse en el domicilio de la abuela paterna.

En consecuencia, se desestima el recurso interpuesto por Dª Berta y se estima parcialmente el formulado por D. Fernando .



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso formulado por D. Fernando ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

Por su parte, el recurso de Dª Berta ha sido desestimado. No obstante, no procede la imposición de costas, al apreciarse serías dudas de hecho en relación a la situación personal de D. Fernando , conforme al art.

394.1.ultimo inciso LEC, sin perjuicio de la pérdida del depósito.

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fernando y desestimando el formulado por la representación de Dª Berta contra la sentencia el 3 de septiembre de 2018 dictada en autos de juicio verbal de guarda y custodia de menores, seguido ante el Juzgado de primera instancia número 3 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos el punto 3 del fallo, relativo al régimen de visitas, que será el siguiente: se desarrollarán los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, llevándose a cabo la entrega y recogida de la menor en el domicilio de la abuela materna. D. Fernando deberá comunicar a Dª Berta que efectivamente va a llevarse a cabo la visita el fin de semana, lo que deberá hacer al menos con 48 horas de antelación y por un medio que dejé constancia (correo electrónico, mensaje sms, etc.), que elija Dª Berta y que no resulte costoso para D. Fernando . La pernocta el sábado por la noche se realizará en el domicilio de la abuela paterna. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a D. Fernando el importe del depósito constituido y perdiéndolo Dª Berta .

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.