Sentencia CIVIL Nº 509/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 427/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

00509/2019

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

MP

N.I.G.27057 41 1 2017 0000731

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2018

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2017

Recurrente: Humberto, Bernarda , Isidoro

Procurador: VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ, VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ , VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ

Abogado: ANTONIO PAVON ALVAREZ, ANTONIO PAVON ALVAREZ , ANTONIO PAVON ALVAREZ

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS

Abogado: ESTHER PEREZ LA ORDEN

S E N T E N C I A Nº 509/2.019

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DON JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

En LUGO, a tres de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648/2017, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de SARRIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427/2018, en los que aparece como parte apelante, Humberto, Bernarda y Isidoro, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO PAVON ALVAREZ, y como parte apelada,BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado D. ESTHER PEREZ LA ORDEN, sobre nulidad de participaciones preferentes y bonos subordinados, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA, se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2018, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427/2018 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Victoria Eugenia López Díaz, Procuradora de los Tribunales y de Dña. Bernarda, D. Humberto y D. Isidoro, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.== DEBO ABSOLVERY ABSUELVO de la demanda a la entidad demandada. Con imposición de costas a la parte demandante. Que ha sido recurrido por Humberto, Bernarda y Isidoro.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contradigan los que se exponen a continuación.

PRIMERO._ Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Sarria que desestima la demanda de anulabilidad de los contratos de participaciones preferentes y, en consecuencia, la de la posterior orden de compra de bonos subordinados convertibles en acciones por canje, y conversión en acciones del Banco Popular Español SA, por considerar que este último carece de legitimación pasiva, se formuló recurso de apelación por la parte demandante al considerar que la otra parte contratante fue siempre el extinto Banco Pastor SA que fue absorbido por el Banco Popular.

La parte apelada, con cita de nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2017 en la que confirmábamos la falta de legitimación pasiva del Banco Pastor SAU en consideración a la escisión por segregación con transmisión a esta última entidad de una serie de unidades económicas en bloque, entre las que se encontraba la agencia de Sarria, se opuso a la estimación del recurso.

Sin embargo, en el momento de resolver el presente recurso de apelación, ya es un hecho notorio que desde septiembre de 2018 el Banco de Santander había absorbido por fusión a ambas entidades, Banco Popular Español y Banco Pastor SAU, pasando a ser sucesora legal de ambos por lo que no puede acogerse la excepción planteada y, por tanto, procede estimar el recurso con revocación de la sentencia dictada y entrando a conocer el fondo del asunto.

SEGUNDO.-Las partes admiten que entre el Banco Pastor y Dª Bernarda y D. Pedro, ya fallecido, se celebró el 2 de abril de 2009 un contrato de suscripción de participaciones preferentes del Banco Pastor por importe de 30000 euros. En fecha 16 de marzo de 2012 las participaciones fueron canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. Y finalmente, en enero de 2014, dichos bonos se convirtieron en acciones del Banco Popular.

Ambos contratantes eran clientes minoristas, de elevada edad y la Sra. Bernarda padecía Alzheimer.

No ha resultado acreditado que los clientes fueran informados convenientemente por la entidad bancaria sobre el producto que adquirían y los riesgos que conllevaba aparejados. Tampoco consta que se le hubiesen hecho los correspondientes tests de conveniencia e idoneidad exigidos por la normativa MiFID.

TERCERO.- La parte demandada sostiene que la acción ejercitada ha caducado a tenor de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil en el que se establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que ese tiempo empezará a correr en los casos de error desde la consumación del contrato.

Considera la sociedad demandada que el artículo 1301 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta fija como fecha de inicio de cómputo del plazo el día 16 de marzo de 2012 porque es el momento del canje de las participaciones preferentes suscritas en abril de 2009 por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular, fecha en la que los contratantes necesariamente hubieron de salir de su error.

Para el enjuiciamiento de la cuestión debemos partir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto del plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos financieros complejos, como lo es el litigioso. La STS de 29.06.2017 resume el criterio jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulación de un contrato financiero complejo recordando la doctrina que fija la sentencia de pleno de la Sala Civil núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo, y al interpretar el artículo 1301 del CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se establece que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Esta doctrina se reitera en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las sentencias núm. 376/15, de 7 de julio ; núm. 489/2015, de 16 de septiembre ; núm.102/16 de 25 de febrero , núm. 435/2016, de 29 de junio ; núm. 718/2016, de 1 de diciembre ; 728/2016, de 19 de diciembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; núm. 11/2017, de 13 de enero ; y 130/2017, de 27 de febrero .

También la STS (1ª) núm. 734/2016, de 20 de diciembre indica: 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.'

Así pues habremos de tener en cuenta la evolución jurisprudencial mencionada y la concreción por ella establecida de que 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' porque como se concluye por el Tribunal Supremo: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y por ello se establecen a título de ejemplo aquellas circunstancias de las que podría derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de forma que, entre otros, podría ser relevante, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, siempre que, en el caso concreto, nos permita determinar que los clientes han obtenido o podido obtener desde ese momento la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, es decir, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, pero que no operan como supuestos determinantes.

Además en la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 se estableció que ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swapsdebe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,1%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.'

Sin embargo, en el caso enjuiciado, el demandante reclama la nulidad de los productos financieros complejos consistentes en participaciones preferentes, de carácter perpetuo. Y por ello hemos de concluir que podrían haber estado en disposición de conocer su error de consentimiento, al menos en el momento del canje de las participaciones preferentes, como hemos indicado en otras resoluciones judiciales. Pero en el supuesto de autos, el documento núm. 2 de los que acompañan la demanda relativo al canje de las participaciones preferentes ni siquiera aparece firmado por los contratantes, y no se ha practicado ninguna prueba que demuestre que fueron informados de la necesidad de efectuar el canje de las participaciones, por lo que no podemos considera que la acción de nulidad ejercitada se encuentre caducada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1301 CC , sino que por el contrario, como admite la parte demandante, el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad viene determinado por el canje de los bonos subordinados por las acciones del Banco Popular, que se produjo el 27 de enero de 2014, de forma que no había transcurrido el plazo de cuatro años al tiempo de interposición de la demanda en 2017.

CUARTO.- Acreditado por tanto el perfil de minoristas que corresponde a ambos clientes bancarios del producto complejo comercializado por la entidad bancaria; y la falta de información adecuada sobre las característica y riesgos del producto, conforme a la normativa MiFID, que correspondía proporcionar a la entidad demandada, hemos de presumir el error esencial y excusable de consentimiento de los contratantes, derivado del déficit informativo, y procede, de conformidad con el artículo 1301 CC la nulidad del contrato y la restitución de las prestaciones prevista en el artículo 1303 del mismo texto legal.

QUINTO.- La STS (1ª) núm. 716/2016 ha establecido respecto del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual que: 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.-Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por losarts. 1295.1y1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ;812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.'

En atención a dicha jurisprudencia hemos de acordar que el banco devuelva las cantidades invertidas con sus intereses desde la fecha del desembolso mientras que los demandantes reintegrarán las cantidades percibidas como rendimientos, con sus intereses desde cada pago.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 394 LEC las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandada.

Por el contrario, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada en aplicación del artículo 398.2 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso.

Se revoca la resolución recurrida y en su lugar se estima la demanda rectora de las presentes actuaciones con declaración de la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y de los posteriores contratos que de esta derivan, condenando al Banco Pastor SAU, y en consecuencia, a su sucesora legal, a acatar dicho pronunciamiento y a que las partes se restituyan recíprocamente sus prestaciones en la forma indicada en la fundamentación jurídica de esta resolución, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.