Sentencia CIVIL Nº 509/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 545/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0003296
Recurso de Apelación 545/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 417/2016
APELANTE: D. Benjamín
PROCURADORA: Dña. ROCÍO GARCÍA DORADO
APELADA: Dña. Maite
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
S E N T E N C I A Nº 509/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
__________________________________________________
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio bajo el nº 417/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Benjamín , representado por la Procuradora doña Rocío García Dorado.
De otra, como apelada, doña Maite , representada por la Procuradora doña María José Pérez Martínez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente Sustituta la Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Benjamín contra Dña. Maite y, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 3 de julio de 2010 en las Navas del Marqués (Ávila), quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:
PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.



SEGUNDO.- El padre podrá estar con los menores en la forma que pacte con la madre, respetando los horarios escolares, extraescolares y de descanso de los menores y, en caso de desacuerdo, se estipula el siguiente régimen de visitas: 1.- Durante el Periodo Escolar.

Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes donde los recogerá, hasta el lunes, que deberá llevarlos al centro escolar, a la hora de inicio de las clases. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que los menores se encuentren.

Las semanas que no corresponda al padre estar con los niños en fin de semana, podrá estar con ellos miércoles y jueves con pernocta, es decir, recogerá a los niños el miércoles a la salida del colegio y estarán con él hasta el viernes que los llevará a la hora de entrada.

Las semanas que corresponda al padre estar con los niños en fin de semana, podrá estar con ellos una tarde, que a falta de acuerdo, será la de los miércoles, desde la 18h hasta las 21horas de la tarde.

Si los días de visita semanal asignados coinciden con día festivo que no es puente, la recogida o entrega se realizarán en el domicilio materno.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación diaria de los hijos al otro progenitor que no esté con ellos, bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, entre las 20 horas y las 21.30 horas del día en cuestión.

2.- Periodos vacacionales.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, se disfrutarán conforme las vacaciones escolares, atribuyéndose por mitad a los progenitores de acuerdo a los siguientes periodos: Respecto de las vacaciones de Navidad, el primer periodo comenzará a la salida del colegio del primer día de vacaciones escolares, y concluirá a las 20horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo estará comprendido entre las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el día de inicio de clases.

El día 6 de enero, desde las 16 horas a las 20 horas, los menores estarán con el progenitor que ese año haya disfrutado del primer periodo, con el fin de que el día de Reyes se comparta con ambos progenitores.

Respecto a las vacaciones de Semana Santa; se atribuye el periodo vacacional completo a cada progenitor de forma alterna, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas del último día vacacional.

Respecto de las vacaciones de verano, se establecen cuatro periodos a disfrutar de forma alterna por cada progenitor, el primero y tercero o segundo y cuarto, comprendiendo el primer periodo desde la salida del colegio, al inicio de las vacaciones escolares, hasta las 10 de la mañana del día 14 de julio, el segundo desde las 10 de la mañana del día 14 de julio hasta las 10 de la mañana del día 31 de julio, el tercero, desde las 10 de la mañana del día 31 de julio, hasta las 10 de la mañana del día 14 de agosto, y el cuarto desde las 10 de la mañana del día 14 de agosto, hasta el día de inicio del periodo escolar.

En todos los supuestos de periodos vacacionales cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, decidiendo los años pares la madre y los impares el padre y debiendo comunicar el progenitor a quién le toque la elección, su decisión al otro, con un mes de antelación al inicio de cada periodo.

De no ponerse de acuerdo los padres en el lugar de recogida de los menores en los cambios de periodos vacacionales, en el primer y último periodo la recogida y entrega se realizará en el domicilio de los menores, en los periodos intermedios el padre que inicie el periodo deberá recoger a los niños en el lugar de vacaciones donde estos se encuentren.

Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas semanal, que se reanudará con arreglo al orden que derive del momento inmediatamente anterior al periodo vacacional en cuestión.

3.- Días de Especial Relevancia en la vida de los hijos.

El día de la madre corresponderá siempre a la madre y el día del padre a éste, con independencia de con quien se encuentren los menores, de ser festivo, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas y ser lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

El día del cumpleaños de los hijos, si los progenitores no se ponen de acuerdo para celebrarlo de forma conjunta, cada año los menores pasarán el día con uno de los progenitores de forma alterna, pudiendo ser recogidos a las 10horas del domicilio del progenitor con el que se encuentren, si no es día lectivo y a la salida del colegio si es día lectivo y debiendo ser reintegrados donde corresponda, a las 21 horas de dicho día.



TERCERO.- El progenitor paterno abonará, en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores, la cantidad 1000 euros mensuales (500 euros por hijo). Dicha suma deberá abonarse, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C que publique el I.N.E.

u organismo que lo sustituya, con efectos de 1 de enero de cada año, produciéndose la primera actualización el 1 de enero de 2018.

Ambos progenitores abonaran al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios de los menores, los cuales no incluirán gastos de AMPA, material escolar, uniformes ni actividades extraescolares, tales como fútbol, piscina o inglés, clases de chino, música u otras, al ser gastos previsibles y voluntarios distintos al concepto de gasto extraordinario como gasto imprevisible. En todo caso, tendrán la consideración de gastos extraordinarios todos aquellos médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema de seguridad social.



CUARTO.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 , junto con sus anejos, trasteros y plazas de garaje que tuviere, a la madre custodia y a los hijos menores de edad.

La hipoteca que grava la vivienda familiar será abonada al cincuenta por ciento por ambos propietarios.

Los gastos de suministros de la vivienda tales como agua, luz, gas, teléfono, internet, así como los gastos de comunidad de propietarios, serán abonados por la madre.

Los impuestos y tributos que gravan la vivienda familiar, así como el seguro de la vivienda, serán abonados al cincuenta por ambos propietarios.

No ha lugar a la atribución de uso y disfrute respecto de los vehículos.



QUINTO.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria.



SEXTO.- La sentencia firme de divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Firme esta resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio de los litigantes, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva al margen de la correspondiente inscripción de matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de don Benjamín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Maite y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 8 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Benjamín , parte demandante en el proceso de divorcio, se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2017 en el procedimiento Familia, divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de DIRECCION000 con el número 417/2016.

El apelante recurre la sentencia porque entiende que la Juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada así como en la infracción tanto del artículo 24 de la Constitución Española como del artículo 92 del Código civil , normas ambas de Derecho imperativo, por lo que solicita en el Suplico de su recurso de apelación la parcial revocación de la sentencia de divorcio respecto a los efectos del mismo y que en su lugar se dicte otra por esta Sala indicando textualmente que se acuerden lo siguientes efectos del divorcio: '1º) Que la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores.

2º) Que la guarda y custodia de los menores sea compartida entre los progenitores proponiendo que se establezca la alternancia semanal, de tal forma que cada uno estará con sus hijos desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes que la dejará en el colegio, continuando el otro progenitor con igual criterio en la semana siguiente, sin régimen de visitas. En período no escolar los padres estarán con sus hijos desde el lunes a las 8:30 de la mañana hasta el lunes siguiente a la misma hora.

El progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con la misma por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia cuando lo estime conveniente y en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de la menor (con respeto en todo caso a los horarios de estudios y de descanso de los hijos).

Vacaciones.- En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serán repartidas por mitad entre los padres a los mismos fines, fijándose de común acuerdo los períodos concretos en los que los hijos pasarán con cada uno de ellos. En caso de discrepancia, el padre tendrá derecho de elección los años impares y la esposa los pares, estableciéndose los períodos vacacionales de la siguiente manera.

Respecto a las vacaciones de Navidad, se repartirán por mitad iniciándose en primer período el día en que finalicen las clases a la salida del colegio o guardería y terminando el día 30 de diciembre, a las 16 horas. El segundo período comenzará el día 30 de diciembre a las 16 horas y finalizará a las 20.30 horas del día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. No obstante, en día de Reyes, el cónyuge que no disfrute de sus hijos el segundo período de las vacaciones de Navidad, disfrutará de la compañía de los mismos desde las 17 horas en que recogerá a los menores en el domicilio del progenitor al que le corresponda el segundo período, hasta las 20:30 horas que serán reintegrada al mismo. El progenitor al quien le corresponda elegir el período vacacional de Navidades, deberá comunicar dicho período al otro progenitor con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares de Navidad.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa , se repartirán por mitad y se considerarán las comprendidas en ese concepto desde las 10 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20 horas del último día de dicha vacación y se dividirán a efectos de su disfrute en dos períodos, siendo el primer período el que comienza el primer día de vacación y finaliza a las 17 horas del miércoles anterior al Jueves Santo, y el segundo el que comienza a las 17 horas del miércoles anterior al Jueves Santo y finaliza el último día de tal vacación a las 20:30 horas. El progenitor a quien le corresponda elegir el período vacacional de Semana Santa deberá comunicar dicho período al otro progenitor, con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares de Semana Santa.

En cuanto a las vacaciones de verano, se repartirán por mitad y se establecen dos períodos: a) El primer período de las vacaciones de verano incluye dos quincenas alternas, que serán las comprendidas desde las 10 horas del día 1 de julio hasta la 20:30 horas del día 15 de agosto, más los días que van desde las 20:30 horas del 31 de agosto hasta las 20:30 horas del día anterior en que los hijos comiencen el curso escolar.

b) El segundo período incluye igualmente dos quincenas alternas, que serán las comprendidas desde las 20:30 horas del 15 de julio hasta las 20:30 horas del día 31 de julio, y desde las 20.30 horas del día 15 de agosto hasta las 20:30 horas del día 31 de agosto, más los días que van desde las 20:30 horas de la tarde en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 10 horas del día 1 de julio. El progenitor a quien le corresponda elegir el período vacacional de verano, deberá comunicar dicho período al toro progenitor antes del día 30 de abril de cada año. Los padres podrán estar en compañía de sus hijos el Día de la Madre y el Día del Padre, respectivamente, desde las 11:00 hora a las 20 horas.

Que no se haga atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , a ninguna de las partes, al desarrollase el régimen de custodia de los menores en el domicilio de cada uno de los progenitores'.

Doña Maite se opuso al recuso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por considerar que es totalmente ajustada a derecho y acorde con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por medio de otrosí, junto con el escrito de oposición y con cita del artículo 460.1 en relación con el 270.1 ambos de la LEC , aportó un documento referido a la recogida de los niños en el colegio durante el curso escolar 2017-2018. La Sala dictó providencia en fecha 7 de noviembre de 2018 en la que acordó unir el referido documento al rollo de apelación, sin perjuicio de la valoración que, al dictar sentencia, pudiera hacerse del mismo.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso de apelación interpuesto por don Benjamín , solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos por entender que era ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Las cuestiones que se someten a nuestra decisión, en síntesis, son las siguientes: 1) La procedencia o no de la custodia compartida que pretende el padre de los dos menores Esperanza , nacida el NUM003 de 2012 y Teodulfo , nacido el NUM004 de 2014, hijos comunes de los litigantes. La custodia fue atribuida a la madre en el auto de medidas provisionales de fecha 27 de septiembre de 2016 coetáneas a la demanda de divorcio y que después se ha mantenido en la sentencia de divorcio que ahora es objeto de apelación; 2) la modificación del sistema de comunicaciones paternofiliales en los términos que extensamente solicita el apelante en el suplico y que han quedado transcritos en el anterior Fundamento de Derecho y 3) la petición de que no se haga atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a ninguna de las partes en el caso de que el régimen de custodia de los menores deba desarrollarse de manera compartida en el domicilio de cada uno de los progenitores.

Empezamos por el motivo principal de recurso que versa sobre la guarda y custodia compartida de los dos menores de edad.

Es de aplicación en el presente caso lo dispuesto por esta Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en su reciente sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, dictada en el recurso de apelación seguido al nº 167/2017 que precisa que: '... Tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%.

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que " en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger'.



TERCERO.- Aplicando esta doctrina al caso de autos, no podemos admitir que la sentencia que nos ocupa haya incurrido en error al valorar la prueba practicada. Tampoco vemos que se haya vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española ni el artículo 92 del Código civil .

Ninguna indefensión se habría causado al ahora apelante por la Juzgadora de instancia; la parte recurrente manifiesta que la Juez debería haber motivado de una forma más exhaustiva la sentencia para imponer un criterio contrario al aconsejable con carácter general ( el de la custodia compartida) pero lo cierto es que por la prueba practicada, en este caso no es procedente compartir la custodia de los menores por las razones que a continuación vamos a exponer, en el que hemos tenido principalmente en cuenta el informe psicosocial aportado en autos al que haremos referencia.

Entendemos que la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, debe mantenerse a favor de la madre porque las razones del recurso no son suficientes para alterar la resolución de primera instancia, sin que se haya aportado prueba ante esta Sala que pueda desvirtuarla. Hemos examinado exhaustivamente la grabación de la vista celebrada el día 22 de septiembre de 2017 en la que la madre doña Maite declaró que ha sido hasta la fecha la principal cuidadora de los menores- declaración de doña Maite en el minuto 12 de la vista- siendo la que los recoge en el colegio, la que está pendiente de sus necesidades y la que tiene mayor dedicación en el tiempo porque su trabajo así se lo permite. Estos hechos son reconocidos por doña Petra y doña Regina , trabajadora social y psicóloga forense respectivamente que fueron quienes elaboraron el informe psicosocial obrante en autos y en el que se ratificaron en el acto de la vista. Cuando respondieron a las preguntas formuladas por las letradas de las partes en el minuto 13 y siguientes de la grabación indicaron, en síntesis, que la madre es la que tenía conocimiento de las necesidades de los menores y la que de hecho pasa mayor tiempo con ellos en el día a día por el trabajo que desarrolla y el horario que tiene, dado que se dedica a hacer proyectos en casa y solo sale esporádicamente a visitar clientes.

Respecto de la dedicación del padre hacia los menores, por el contrario, refirieron que éste contaba con un horario laboral más extenso que no le permitía estar tanto tiempo con los menores, siendo además que los niños pernoctan y están en casa de los abuelos paternos que son quienes los cuidan en los períodos de visita en que corresponde al padre estar con ellos. Además, el padre padece un déficit de atención y lo cierto es que ambas peritos manifestaron que intentaron recibir información del centro en que el padre sigue el tratamiento psiquiátrico y no lo consiguieron.

También relataron la existencia de discrepancias de los padres respecto de los hijos a nivel educativo, existiendo contradicciones en las costumbres del día a día de los menores.

La conclusión del informe de las peritos referenciadas de fecha 22 de junio de 2017 (al folio 495 de los autos) indican textualmente lo siguiente: 'Se considera que ante la distribución del tiempo y los plantes de parentalidad descritos por cada progenitor, la situación que más beneficiaría a los menores sería continuar con las medidas judiciales vigentes, con la guardia y custodia materna y el amplio régimen de visita paterna existente, dado que Esperanza y Teodulfo se encuentran adaptados en ambos entornos y a la dinámica familiar y laboral de sus progenitores'.

Por otro lado, el documento aportado por la madre de los menores doña Maite junto con su escrito de oposición a la apelación, refuerza nuestra decisión. Se trata de un certificado elaborado por la Directora del Colegio Concertado ' DIRECCION001 ' ( DIRECCION002 ) que refleja que a fecha 29 de diciembre de 2017 los menores Esperanza y Teodulfo están matriculados en ese Centro y que es doña Maite , madre de los citados alumnos, la persona que los trae y recoge en los períodos que están con ella y que los abuelos paternos son las personas que los traen y recogen en los períodos que están con su padre.

En definitiva, la valoración de la prueba en su conjunto nos hace pensar que en esta familia no es factible una custodia compartida tal como solicita el recurrente.

La prudencia aconseja mantener la guarda materna, lo que no supone en modo alguno que exista pérdida de la relación del progenitor con sus descendientes, dado que queda garantizado el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego al no custodio a través del régimen de visitas, de lo que se colige que los menores cuentan con la presencia equilibrada de ambos progenitores en cuanto al reparto de los tiempos.

En definitiva, no se descalifica a don Benjamín como padre sino que consideramos que en este caso, la opción más adecuada de custodia para los menores es la materna por el principio del favor filii por ser la que mejor protege el superior interés de los menores que es el que aquí hemos de hacer prevalecer.

En consecuencia, insistimos en que no se han visto vulnerados el artículo 24 de la Constitución ni el artículo 91 del Código civil ; tampoco ha existido error en la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora de instancia que ha seguido en todo momento la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la resolución que ahora se ataca. Este motivo se desestima.



CUARTO.- El apelante solicita que se revoque la sentencia en cuanto al régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales en los términos del suplico de su recurso de apelación.

En este sentido, la sentencia de esta Sala de fecha 29 de marzo de 2019 (rec. 167-2017) antes citada recuerda que '... a este respecto conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor también es el principio esencial al que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación, 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el óptimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego'.



QUINTO.- Aplicando este criterio al caso de autos, también debemos desestimar los motivos del recurso referidos al sistema de contactos, puesto que el diseñado en la instancia que no repetimos para evitar reiteraciones, contempla de manera exhaustiva la procedencia a seguir y no deja margen a interpretaciones ni dudas. Es un régimen que garantiza de manera adecuada, suficiente y satisfactoria para los niños, el vínculo afectivo y el apego seguro de los menores hacia su padre. Así lo han indicado ambas peritos cuando declararon en el acto de la vista, ya que dijeron que los niños llevan bien la situación actual en la que se encuentran respecto al régimen de visitas y contacto parental, por lo que no procede que variemos nada al respecto en esta la alzada.

El régimen de visitas del que se discrepa es ordinario o común en el foro, sin que en esta familia concreta concurran circunstancias que nos permitan considerar más conveniente otro criterio que, por cierto, no queda recomendado por las profesionales a que antes hicimos referencia. No ha lugar a diversas puntualizaciones que expresa el recurrente, cuando ninguna imprecisión se advierte en el sistema de contactos establecido dado que está perfectamente delimitado.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, debemos atender siempre al superior interés del menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, pues tales intereses particulares, criterios o razón de oportunidad, han de quedar subordinados al prioritario beneficio de los menores.

En definitiva, no es necesario cambiar el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio que ahora se recurre -que ratifica el adoptado en el auto dictado en medidas provisionales - porque es lo suficientemente amplio respecto de las visitas paternas, máxime teniendo en cuenta que durante ese tiempo los menores están la mayor parte del tiempo con los abuelos porque el padre tiene un horario laboral extenso y porque, al parecer, el padre de los menores tiene una dependencia de los abuelos que le ayudan en su cuidado.



SEXTO.- Solicita el recurrente la petición de que no se haga atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a ninguna de las partes en el caso de que el régimen de custodia de los menores deba desarrollarse de manera compartida en el domicilio de cada uno de los progenitores.

Dispone el artículo 96 del Código civil que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo transcrito, debemos mantener que la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los dos hijos comunes de los litigantes que son menores de edad, puesto que la atribución de la custodia se mantiene a favor de la figura materna y la causa invocada por la que se solicita esta modificación - que no es otra que el régimen de custodia de los menores deba desarrollarse de manera compartida en el domicilio de cada uno de los progenitores- no se da por la Sala en el presente caso por las razones expuestas anteriormente.

SEPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, dada la especialidad del derecho de Familia en este punto, no imponemos las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Benjamín frente a la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2017 en el procedimiento Familia, divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de DIRECCION000 con el número 417/2016 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. Sin constas en la presente alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0545 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe