Sentencia CIVIL Nº 509/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1620/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 611/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1620/2018.
SENTENCIA Nº 509/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a cinco de junio de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio
número 611/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, seguidos
a instancia de DON Roberto , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel
Valderrama Morales y asistido del Letrado Don José Luis Espejo-Saavedra Carrión, contra DOÑA Margarita ,
representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco de Paula Gutiérrez Marqués
y asistida de la Letrada Doña María Rufina Roldán Villalobos; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 11 de julio de 2018, en el Juicio de Divorcio número 35/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimo la demanda de divorcio formulada por la Procuradora, Sra. Morales Valderrama, en nombre y representación de D. Roberto , contra Dª Margarita representada por el Procurador, Sr. Gutiérrez Márquez, y en su consecuencia, acuerdo: La disolución por divorcio del matrimonio habido entre D. Roberto y Dª Margarita , celebrado el 6 de agosto de 1988 en Torremolinos.

Se desestima la pretensión de alimentos insertada por Dª Margarita en beneficio de su hija Montserrat , No procede la adopción de pensión de al Se acuerda atribuir el uso de la vivienda a la esposa hasta el mes de diciembre de 2018, momento a partir del cual el uso y disfrute será por años alternos para cada uno de los propietarios, comenzando por el esposo.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la parte demandada el pronunciamiento que acuerda la atribución a dicha parte del uso y disfrute de la vivienda familiar con un límite temporal hasta diciembre de 2018, momento a partir del cual se atribuye de forma alterna a ambas partes, por periodos de un año, interesando la recurrente que le sea atribuido dicho uso de forma exclusiva hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la apreciación valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sustantivo y jurisprudencia, por considerar que el juicio de ponderación de las circunstancias concurrentes que se hace en la resolución apelada deja al margen las circunstancias acreditadas, constituyendo la recurrente el interés más necesitado de protección, como resulta de la documental aportada por dicha parte consistente en las nóminas y declaraciones fiscales y los gastos que tiene que hacer frente para poder vivir, sin que por la parte contraria se interesara la atribución de dicho uso ni se acreditara una mayor necesidad habitacional que la del apelante, habiéndose centrado su postura procesal en el rechazo del establecimiento de la pensión alimentos a favor de la hija mayor, sin que en la sentencia apelada se atribuya el uso y disfrute temporal de la vivienda en atención al interés más necesitado de protección, sino que se establece de forma alterna lo que hace presuponer que la apelante llevará a cabo unos supuestos comportamientos procesales torticeros y perversos para dilatar la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales y, aún cuando reconoce que no sería justa la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar de forma vitalicia porque se incurriría en abuso de derecho, el límite temporal prudencial ha de ser fijado en función de las circunstancias concurrentes, cuales son, la situación de necesidad habitacional de dicha parte y la innecesariedad de la otra, como se desprende de la documental obrante en autos, donde consta que en el año 2017 el demandante percibió 18.411,32 € y la demandada la cantidad de 8.260,76 €, siendo que el actor no necesitan inmueble porque vive en Torremolinos en otro domicilio familiar con su padre, desde la ruptura matrimonial, sin que pague alquiler, ya que como reconoció expresamente va aportando lo que puede, además de que dispone de una finca destinada a su propio ocio o recreo, en concreto una finca rústica de más de 46.000 m², mientras que la apelante vive en el domicilio familiar desde que se casó y no tiene ninguna otra propiedad en la que vivir, y sólo trabaja por peonadas durante cuatro meses al año en la campaña de aceituna, cuenta con 56 años, trabaja como limpiadora y obtiene unos ingresos en torno a 550 € al mes, frente a los ingresos del actor, de profesión jardinero, que tiene unos ingresos en torno a 1.150 € al mes, por lo que la apelante, que con su nómina paga la comida, la luz, la comunidad y demás gastos, vive en una situación económica deficitaria y en riesgo de pobreza a corto plazo, mientras que el demandante tiene cubiertas sus necesidades más perentorias.



SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso versa sobre el pronunciamiento que acuerda, tras la atribución inicial del uso y disfrute de la vivienda familiar a la que fuera la esposa por un periodo limitado de unos cinco meses, el uso alternativo de la vivienda familiar por ambas partes por periodos de un año. Como antecedentes, según consta en la documental obrante en las actuaciones, debemos tener en cuenta que en 2010 se tramitó un proceso de modificación de medidas, que acabó con el dictado de sentencia de 11 de mayo de 2011, en la que se acordaron las medidas adoptadas de mutuo acuerdo de las partes y, en concreto, que la pensión de alimentos de las hijas se abonara como mucho hasta mayo de 2013, condicionado al cumplimiento de unos requisitos, y que la atribución del uso de la vivienda familiar se considerara extinguida cuando fuera extinguida la pensión de alimentos de las hijas por las causas fijadas en el acuerdo. Con carácter previo, en la sentencia de separación de 25 de marzo de 2003 que aprobó el convenio regulador de 10 de diciembre de 2002, se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa a la que se atribuyó la custodia de las hijas menores, nacidas en 1989 y en abril 1992. Por tanto, las hijas habían alcanzado la mayoría de edad a la fecha del dictado de la sentencia de modificación de medidas en la que se estableció un plazo máximo de atribución del uso de la vivienda familiar, que se extinguiría cuando se extinguiera la pensión alimentos de las hijas, con el límite máximo de mayo de 2013.

En la sentencia apelada se argumenta para tomar la decisión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en los siguientes términos: 'En el caso que nos ocupa, en el procedimiento de Modificación de medidas 1767/2010 seguido por las partes en este Juzgado las partes acordaron la extinción del derecho de uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar que se extinguiría con efectos de mayo de 2013. Ha quedado acreditado que desde esa fecha la esposa se ha mantenido en el uso del domicilio familiar hasta la fecha por ser que el esposo se marchó a vivir con su padre en la casa de éste, donde reside en la actualidad. Ninguna prueba se ha practicado en orden a poder concluir que doña Margarita , que ocupa la vivienda común desde que el matrimonio se separara, presente un interés que merezca mayor protección que el propio del esposo en hacer uso de la vivienda de la que es copropietario.

En consecuencia procede atribuir el uso de la vivienda a la esposa, pero por plazo de seis meses, hasta el mes de diciembre de 2018, momento a partir del cual el uso y disfrute será por años alternos para cada uno de los propietarios, comenzando por el esposo.' El art. 96 en su párrafo 3º prevé para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. El citado precepto establece: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.' La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos (aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales), y con carácter temporal. Ello ha llevado a esta Sala a declarar en algunos casos (Sentencias de 12 de abril de 2012 y 31 de mayo de 2016), que el precepto sólo se aplica a supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente, en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y en casos en los que se acuerda el uso alternativo, podríamos considerar que no hay un interés prevalente, o bien, porque ambos son igualmente necesitados de protección, o bien, porque ninguno de ellos merezca una protección especial. No obstante, hemos de matizar esta doctrina en supuestos en los que ambos cónyuges merecen igual protección, no apreciando un interés más necesitado que otro, para reconsiderar la conveniencia del uso alternativo por periodos de seis meses (como hiciera esta Sala en la Sentencia 502/2017, de 29 de mayo), como forma de dar una solución parcial al disfrute del bien ganancial hasta su venta (como apuntábamos en la Sentencia de 2 de febrero de 2017), aun cuando ello pudiera también lograrse mediante la adopción de medidas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. La posibilidad de acordar el uso compartido de la vivienda familiar, aun no abordada de forma expresa por el Tribunal Supremo, se recoge no obstante en Sentencias en las que nuestro Alto Tribunal aprecia que no existe infracción legal por el hecho de haberse acorado dicho pronunciamiento. Así, en la STS de 14 de noviembre de 2012, se argumenta: 'Ello es así, en cuanto a la determinación del interés más necesitado de protección, en el supuesto previsto en el artículo 96 del Código Civil, para la asignación del uso de la vivienda familiar , en el caso de no existir hijos menores de edad, porque la Sentencia objeto de recurso, que necesariamente debe ser tenida en cuenta en el juicio de contraste y es la única que puede resultar modificada por la de casación, no niega la posibilidad de atribuir el uso al cónyuge más necesitado de protección por un tiempo determinado, antes al contrario, lo tiene en cuenta en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de los cónyuges, entre las que figuran las económicas, que no son las únicas, para establecer en su vista un uso alternativo , porque en 'ninguno de los consortes se advierte interés necesitado de mayor protección, al concurrir en ambos semejantes condiciones de edad, estado de salud, así como las posibilidades de atender dignamente el sustento, siquiera la esposa con la pensión compensatoria a cargo del ex marido, en importe hoy próximo al salario mínimo interprofesional vigente para el año, y en ausencia de cargas que afrontar'; conclusiones estas alcanzadas por el tribunal de apelación que deben ser respetadas en cuanto son consecuencia de la libre y ponderada valoración de los distintos factores que, en el caso, han de servido para valorar la procedencia de asignar la vivienda familiar de forma alternativa entre los cónyuges, y ninguno de estos factores resulta absurdo, ilógico o irracional para modificarlo.' En la Sentencia de 6 de octubre de 2016, el Tribunal Supremo declara: 'Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar , que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma.' Y en la más reciente STS de 29 de noviembre de 2017 se señala: 'En efecto, es doctrina de la Sala, STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno (EDJ 2011/226238) de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:'(...)la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Como hemos visto la audiencia, ante la situación planteada y después de describir la situación que concurre en cada cónyuge, considera que no hay un interés preferente a proteger, optando por el uso alternativo . Siendo que además ya en primera instancia la juez a quo, resaltó que del informe psicosocial obrante en autos resulta 'que es muy difícil en este procedimientos especificar quién está más necesitado de protección'.

En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe doctrina alguna de la Sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes. Siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.' Por tanto, partiendo de la posibilidad de acordar el uso alternativo, se trata de analizar si dicho pronunciamientos infringe el art. 96.3 CC, por concurrir un interés más necesitado de protección que hace merecer una atribución del uso de forma exclusiva, como sostiene la parte apelante. Estimamos que el hecho de constituir la parte recurrente el interés más necesitado de protección ya se tuvo en cuenta cuando se dictó la sentencia en el procedimiento de modificación de medidas de 11 de mayo de 2011 que aprobó el acuerdo entre las partes en el que se estableció un límite temporal como máximo de atribución de dicho uso a la esposa hasta mayo de 2013. Dicho límite fue superado sobradamente por la hoy apelante, siendo nuevamente pretendida su prolongación, más allá del plazo máximo. En la sentencia apelada se concede un plazo prudencial de seis meses de atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar para pasar posteriormente a un uso alternativo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, solución que se estima más acorde a las circunstancias del caso, sin que pueda pretender la parte recurrente que se dilate aun más dicha atribución exclusiva hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, liquidación que bien pudo haberse efectuado mucho tiempo antes, debiendo dicha parte haber previsto la eventualidad de que cesara la atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar, con cuyo límite temporal hasta mayo de 2013, estuvo dicha parte de acuerdo, siendo lo procedente mantener esa atribución alternativa como solución hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que el uso de la vivienda familiar a uno de ellos sólo podría ser meramente temporal ( STS de 19 de enero de 2017), por lo que la situación ha de solventarse en sede de liquidación de la sociedad de gananciales, que es lo que en definitiva se resuelve en instancia cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar por periodos alternos como forma de favorecer dicha liquidación, y, aun cuando no se establezca de forma expresa un límite a dicha atribución alterna del uso de la vivienda familiar, está implícito en el pronunciamiento porque la misma no impide que se liquide la vivienda y se enajene o adjudique a uno de ellos, por lo que ha de ser desestimado el recurso de apelación de la demandada, no apreciando infracción del art. 96.3 CC ni que en la sentencia apelada se incurra en error en la valoración de la prueba.



TERCERO.-.- Desestimado el recurso de apelación y la impugnación de la Sentencia, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Margarita , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos de fecha 11 de julio de 2018, dictada en los autos de de Juicio de Divorcio número 611/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.