Sentencia CIVIL Nº 509/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 680/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000680/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.509/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. DANIEL VALCARACE
POLANCO D. JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En Valencia, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 000152/2018, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como Apelante, Dª. Felicidad representado por la Procuradora Dª.
MARTA TOLDRA COPOVI y defendido por el Letrado D. LUIS SABATES BENLLOCH y de otra como Apelado,
D. Candido , representado por la Procuradora Dª. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y defendido por el
Letrado Dª. INMACULADA BONO TOMAS. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 23-02-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Felicidad , ABSUELVO a Candido , de todos los pedimentos contra el mismo formulados, y todo ello sin expresa condena en costas procesales., y en consecuencia las medidas que rigen entre las partes son las fijadas en la Sentencia de fecha 20 de julio de 2016.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Felicidad se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-07-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, desestimando la demanda, no accedió a la modificación de medidas interesada, consistente en la atribución exclusiva a su favor de la guarda y custodia de sus hijos; solicitando que, con estimación del recurso, se revoque la misma acordando las medidas interesadas.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso interpuesto, han interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Requisitos necesarios para la modificación de medidas.

El número tercero del artículo 90 del Código Civil establece en su primer inciso que 'las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges', teniendo contenido similar el artículo 91 del mismo texto legal.

Por su parte, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son: 1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que 'en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza' e, igualmente que 'en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo' ( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018 y 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, entre otras muchas).



TERCERO.- Ausencia de alteración sustancial de circunstancias.

Interesa la recurrente, como se ha expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, que, frente al sistema de guarda y custodia compartida establecido en la Sentencia de 20 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , se establezca un régimen de convivencia materna de los menores, con el correspondiente régimen de visitas a favor del padre, pretensión que justifica sobre la base del impago por parte de éste tanto de las pensiones alimenticias de aquellos como de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar. Dicha pretensión, desestimada por la sentencia recurrida al no apreciar un cambio sustancial de circunstancias -toda vez que, se señala en ella, el demandado, a fecha de la misma, se encontraba al corriente en el pago de la pensión alimenticia, remitiendo a la actora al procedimiento correspondiente en cuanto al impago de las cantidades correspondientes a la hipoteca-, no puede ser admitida, dadas las consideraciones expuestas por la citada resolución, que se asumen en la presente resolución.

Una mera lectura de la sentencia recurrida, y tras examinar y analizar las pruebas practicadas, permite concluir que no se ha acreditado por la parte actora, como a ella incumbía ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), los hechos específicamente constitutivos de su derecho, es decir, los que sirven de base a la acción ejercitada, pues de tales pruebas no puede afirmarse que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias, tal y como señalan los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre la fecha de la sentencia que instauró un régimen de guarda y custodia compartida de sus hijos, el 20 de julio de 2016, y la de la presentación de la demanda originadora del procedimiento, el 26 de septiembre de 2018, es decir, en algo más de dos años, que justifique la modificación interesada.

El mero retraso en el abono de las pensiones alimenticias de los menores o el impago de las cuotas del préstamo hipotecario carecen de entidad suficiente en el supuesto analizado para modificar el sistema de guarda y custodia compartida instaurado hace ahora tres años, toda vez que, de un lado, el ordenamiento jurídico prevé mecanismos para combatir dicho impago, iniciando, en su caso, un proceso de ejecución para el efectivo cumplimiento de las obligaciones establecidas judicialmente, y, de otro, que dicho sistema, como se señala en la resolución recurrida, viene desarrollándose sin incidencias y, además, ni se ha acreditado que sea perjudicial para los niños ni se aprecia razón alguna, objetiva o subjetiva, para cambiarlo cuando, además, está en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular.

Como señala la STS, Sala 1ª, de 30 de mayo de 2016, 'se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia' Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre)'.

Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 5 de abril de 2019 establece que 'sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)''.

En definitiva, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, no puede afirmarse que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias que permita la modificación pretendida, por lo que, no apreciándose error en la valoración de la prueba ni infracción de los preceptos que cita la recurrente, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso debería conllevar conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al artículo 394 del mismo texto legal, la imposición de costas a la parte recurrente.

No obstante, la Sala, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de costas y, en consecuencia, cada parte asumirá las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Marta Toldra Copivi, en nombre y representación de Dña. Felicidad , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 de 23 de febrero de 2019.

Segundo.- Confirmar la citada resolución.

Tercero.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.