Sentencia CIVIL Nº 509/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1247/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1247/2019 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 389/2018
Parte recurrente/Solicitante: Teodosio
Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas
Abogado/a: MARIA TERESA GALLARDO IGLESIAS
Parte recurrida: Antonia
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: SUSANA SEGURA SALLES
SENTENCIA Nº 509/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 22 de julio de 2020
Rollo de Apelación n.:1247/2019
Objeto del recurso: improcedencia de pensión compensatoria y de atribución de uso de vivienda familiar
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 18 de mayo de 2018 la Sra. Antonia presentó demanda de divorcio en la que solicita que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, por ser su interés el más necesitado de protección, y que el esposo le pague 500 euros al mes de pensión compensatoria, sin límite temporal, y 450 euros al mes de alimentos para el hijo común mayor de edad. Relata que, casados los litigantes en 1992 y con un hijo, Ángel Jesús , nacido en 1998, el marido es administrador único de una sociedad ('Espacios'), que poseen al 50%, y que son copropietarios de otra mercantil patrimonial (' DIRECCION000 '). Además, el esposo es titular de otras fincas y se ha dedicado a empobrecer su patrimonio para que ella no pueda reclamar nada.

El demandado contesta y dice que el hijo trabaja y es independiente económicamente y que se ha declarado judicialmente la extinción del condominio de la vivienda familiar (la esposa aceptó que se le adjudicara a él, sin reserva sobre uso), con su plaza de aparcamiento, y de otras dos plazas. Sostiene que la esposa trabaja, gana 950 euros al mes y otros 106 por el alquiler de un parking, percibe 500 euros al mes por cuidar de su madre y tiene ahorros. Añade que 'Espacio' está liquidada, ' DIRECCION000 ', en insolvencia, y ' DIRECCION001 ', una tercera sociedad, inactiva. Resta valor a las otras fincas (heredadas y en condominio con un hermano, la mayoría rústicas, que no rinden, salvo la mitad de un alquiler, 350 euros al mes). Niega que concurra desequilibrio y dice que la esposa dispone de la vivienda de su madre, por lo que no procede atribución del derecho de uso (de forma subsidiaria, admite uso hasta venta). Pide la liquidación de los bienes comunes.

La Sentencia recurrida, de fecha 13 de junio de 2019, no considera probado que los ingresos que figuran en las nóminas del esposo sean reales (siendo administrador único de la mercantil) y deduce ingresos superiores procedentes de dos sociedades y también del alquiler de plazas de aparcamiento. Considera probado que ahora la esposa ya no trabaja en la CLINICA000 y que solo gana 350 euros al mes. Estima que el interés de la esposa es el más necesitado de protección, aprecia desequilibrio en la esposa, aunque hubiera trabajado, por su escaso nivel retributivo, y, en suma, estima la demanda, acuerda el divorcio, atribuye el uso de la vivienda a la esposa, por 15 años (según Auto de aclaración), y fija pensión compensatoria de 300 euros al mes, indefinida.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente sostiene que concurre error en la apreciación de la prueba, porque la esposa reconoció en su interrogatorio percibir, por los dos trabajos, 850 euros al mes y además tiene alquilado un parking por 106 euros al mes y su madre aporta ingresos a la unidad familiar (aunque tenga gastos de centro de día). Añade que la sentencia confunde sociedades, que no puede dar datos de la nueva (por ser de reciente creación) y que no es cierto que tenga plazas de aparcamiento alquiladas. Analiza los datos económicos a su interés.

En cuanto al uso de la vivienda familiar, sostiene que en conclusiones la esposa pidió uso de vivienda por cuatro años, por lo no se le puede conceder por más plazo. Afirma que no existe un interés más necesitado de protección y que podría vivir en casa de su señora madre. Niega que haya desequilibrio que justifique una pensión compensatoria.

La parte apelada se opone al recurso y dice que cuidó de la familia y solo trabajaba media jornada, con contratos precarios. Ahora percibe 350 euros al mes y el trabajo de tardes se le ha acabado, mientras que el esposo es empresario y desvió la actividad de la empresa común a otra nueva (dice que el concurso, causado por facturas a abogados, se presentó para excluirla de la sociedad). Repasa los datos económicos a su interés y niega la contemplación de los de su madre. Niega haber pedido uso de vivienda por solo 4 años (lo pidió como 'mínimo' y lo reitera ahora, de forma subsidiaria).

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de 7 de noviembre de 2019. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 21 de julio de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Debe tenerse en cuenta que la fase de conclusiones tiene por objeto valorar las pruebas e informar en derecho al tribunal, no es propiamente un cauce para modificar las pretensiones de las partes, pues ello podría causar indefensión si se pide algo distinto, especialmente si ello puede descolocar a la parte contraria y alterar su línea de defensa, imposible ya proponer y practicar nuevas pruebas. En conclusiones, la esposa no modificó sus pretensiones originales sobre uso de la vivienda familiar, sino que, escuchada la grabación, se aprecia que dijo que, como más necesitada de protección, la Sra. Antonia reclamaba el uso 'por el plazo mínimo de cuatro años'.

La división ha sido ejercitada y estimada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.12 de Barcelona de 20 de julio de 2019, pero ello no afecta al derecho de uso aquí discutido. La actora no concretó en su demanda el plazo de uso de la vivienda que reclamaba. Sin embargo, ha quedado probado que cuida de su madre, impedida, al parecer desde antes de la crisis conyugal, y que en la vivienda de ésta no existe ascensor.

La Sra. Antonia , en nombre de su madre, ha alquilado en 2017 a tercero la vivienda de CALLE000 por 650 euros al mes y tres años (la vivienda no tenía ascensor) y lleva a su madre a un centro de día que cuesta unos 656. Además, y como vamos a ver, el nivel de ingresos de la esposa es bajo, lo que la coloca en peor situación.

Con estos datos, entendemos que procede asignar el derecho de uso por plazo de cuatro años a la esposa, por mayor necesidad, sin perjuicio de eventual prórroga.

2. LA PENSIÓN COMPENSATORIA En el IRPF de 2016 el marido declaraba el equivalente a unos 897 euros netos al mes; 850 en 2017; 877 en 2018. Es cotitular (25-50%) de hasta nueve inmuebles, la mayoría de naturaleza rústica y que no consta que rindan. Tiene la titularidad de una finca en DIRECCION002 que sí podría alquilar (aunque parece que la viene usando como vivienda propia) y otra en Travesera de DIRECCION003 445, que le rentaba la mitad de 715 euros en 2007 (f.601). Ha cotizado 35 años a la Seguridad Social y figura como autónomo desde 2005.

En 2015 ' DIRECCION004 .', sociedad de la que ambos cónyuges eran partícipes, redujo su capital social. El balance de situación reflejaba activos (básicamente, deudas de clientes) y no se han aportado cuentas sociales posteriores. Presentó pérdidas en 2016, sufrió pleitos en 2017, pidió concurso voluntario en 2018, ha quedado inactiva y el concurso de ha cerrado, por inexistencia de masa activa.

Sin embargo, se acompaña nueva escritura notarial de constitución de otra sociedad, de 14 de diciembre de 2017 (f.605), como ' DIRECCION005 .'. de la que el esposo ostenta 600 de las 3.000 participaciones y es administrador único, no figurando ya la esposa como socia (f.668). Acompaña 13 nóminas de 1.000 euros de los años 2018 y 2019, pero no da resultados societarios, cuando ya han pasado tres ejercicios. El esposo, al ser interrogado, reconoce la constitución de esta nueva sociedad antes de la celebración de las medidas provisionales (aunque dice que todavía no tenía actividad); montan oficinas (proyectos de arquitectura para empresas) y no tienen fondo de comercio; declara que tiene alquiladas 7 plazas de aparcamiento (al menos 60 euros por DIRECCION000 presentaba un inmovilizado material de 68.000 euros en 2015, algo más reducida en 2016. La falta de transparencia le perjudica conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.6 LEC).

La esposa trabajó más de 20 años en consultas médicas diversas. En el IRPF de 2016 declara el equivalente a unos 16 euros netos al mes. En la consulta de vida laboral aparecen más de 23 años de cotizaciones y que desde diciembre de 2016 trabaja para la Sra. Casilda a tiempo parcial (33%) y desde octubre de 2018 para García Esquirol a tiempo parcial (57,5%). La prueba de detectives, sobre actividad en la CLINICA000 , no es suficiente para considerar acreditado que la esposa trabaja alli (no se recogía en los mensajes previos entre cónyuges y ha declarado la Sra. Antonia que ahora realiza tareas de cuidado de niños por la tarde). Dijo el día del juicio que trabajaba mañanas y tardes. Es cierto que no trabaja en CLINICA000 , pero admite cobrar por las tardes 500 euros al mes como 'canguro'. Declara que siempre ha trabajado (menos 2 años); trabaja por las mañanas como canguro y percibe 350 euros y 500 por el trabajo de las tardes, también de canguro (mientras convivían, ganaba unos 600 euros en una consulta, además de algunas suplencias en un hospital, de auxiliar de clínica); el marido no le da la mitad de los rendimientos de la sociedad patrimonial DIRECCION000 (son 11 plazas de aparcamiento); no recibe nada por tener a su madre; su madre ha comprado un coche, que ella conduce (también para llevar a su madre, que usa silla de ruedas).

El matrimonio ha durado 26 años y la esposa tiene 55 años. No hay duda de que trabajó durante la convivencia en tareas secundarias, parcialmente y con retribuciones bajas, habiéndose dedicado preferentemente al cuidado de la familia. El nivel de ingresos y la cualificación profesional de sus trabajos tras la crisis son aún inferiores. Cabe concluir, con el juez de instancia, que el divorcio produce un desequilibrio en su nivel de vida, ahora perjudicado, y que es merecedora de una pensión compensatoria. Entendemos adecuada la cifra de 200 euros al mes durante un periodo de 8 años.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y: a. Atribuimos el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Antonia , por un periodo de cuatro años.

b. Fijamos la pensión compensatoria en 200 euros al mes, con las habituales prevenciones de pago y actualización (dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualización anual según IPC de Cataluña) y por un periodo de 8 años.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado parcialmente el recurso, devuélvase en su caso el depósito constituido (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).