Sentencia CIVIL Nº 509/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 958/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00509/2020

Modelo: N10250

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

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Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IVG

N.I.G.13071 41 1 2016 0001669

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000958 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000698 /2018

Recurrente: Everardo

Procurador: MARINA GONZALEZ CABALLERO

Abogado: ZUBEROA AGUIRRE SERRANO

Recurrido: Inmaculada

Procurador: ISABEL GONZALEZ SANCHEZ

Abogado: MARIA DEL VALLE MOLINA ALAÑON

SENTENCIA Nº 509

Presidenta:

Doña María Jesús Alarcón Barcos

Magistrados:

Don Luis Casero Linares

Doña Pilar Astray Chacón.

Doña Mónica Céspedes Cano

En la ciudad de Ciudad Real a 10 de septiembre de 2020.

Vist os, en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida la Sala por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 698/2018, seguido en el Juzgado de referencia.

Inte rpone el recurso la Procuradora MARINA GONZALEZ CABALLERO, en nombre y representación de Everardo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de septiembre de 2019, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la representación procesal de D. Everardo contra Dª Inmaculada, ha lugar a modificar en los siguientes términos la sentencia de divorcio contencioso dictada el 29 de marzo de 2017, en los autos 669/2016 de este juzgado:

1º El padre tendrá derecho a comunicarse con los menores por vía telefónica o a través de videollamada todos los días que no los tenga en su compañía, entre las 20 y las 20:30 horas. Durante las videollamadas, los menores sólo podrán estar en su dormitorio o fuera del domicilio en el que conviven con su madre.

2º Mientras dure la pena de alejamiento impuesta en el juicio rápido 340/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ciudad Real , la entrega y recogida de los menores se hará por medio de persona autorizada conjuntamente por ambos progenitores.

3º Se mantienen las demás medidas que no hayan sido modificadas por el fallo de esta sentencia.

No se hace condena en costas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de septiembre de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Everardo se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas relativas a la variación surgida con ocasión del cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia dictada 29 de marzo de 2017.

En esta demanda se insta modificaciones relativas a la la visita intersemanal con los menores siendo los miércoles que lo fuese los martes y jueves, si bien en el acto de la vista modificó en sentido de que se disfrutase de los menores desde el último día del curso escolar hasta el 30 de junio. Igualmente, disfrutara de los menores de manera invariable la primera semana de septiembre hasta el comienzo del curso escolar. En el mismo sentido que el progenitor paterno disfrutara del periodo completo de vacaciones de semana santa.

Inst o igualmente que el cumplimiento del régimen de visitas de fines de semana alterno el menor lo recoja a la salida del centro escolar y reintegrado el domingo a las 20 horas. Así como que se especifiquen las medidas que se han de adoptar en cuanto a los menores que precisan del consenso de los ambos progenitores efectuando una enumeración de las mismas. Las recogidas y entregas de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas deberán realizarse por el progenitor paterno en DIRECCION000 y la progenitora materna los recogerá en Toledo. Tanto en periodos ordinarios como en los periodos vacacionales.

Por la demandada se opuso estimando que no concurren los presupuestos para una modificación del régimen de visitas y que en todo caso subsidiariamente, se establezca un cuantía determinada de gastos de desplazamiento así como que el abono de los gastos de las actividades extraescolares lo sean por mitad cuando se consensuen y en los demás casos que se abonen por el progenitor que las contrate.

El Juzgador estima parcialmente la demanda en el particular de reestablecer la comunicación con los hijos mediante teléfono o videollamada entre las 20 y 20'30 horas. Así como que en tanto dure la medida de alejamiento la entrega y recogida se efectuara por persona autorizada conjuntamente por ambos progenitores.

Por la representación de Everardo interpuso recurso de apelación en la que mostraba su disconformidad con la sentencia dictada sustancialmente en el error padecido por 1la Juzgadora en cuanto de no acceder a las pretensiones deducidas en su demanda entendiendo que en todo caso debe regir el principio de interés del menor.

Por la parte apelada solicitó en cuanto a este particular la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Pre viamente a conocer propiamente de los motivos del recurso de apelación y la más que dudosa modificación sustancial de circunstancias que obliguen a un cambio de las medidas definitivas acordadas anteriormente por sentencia de 29 de marzo de 2017 debemos de partir del

prin cipio de 'favor filii', y del derecho del menor a relacionarse con su padre. Como señala la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés , no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras).

El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor y desarrollada por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

De este modo es una obligación del Juez establecer con independencia de lo que soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores y en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

Apli cando los anteriores principios a las cuestiones que ha sido objeto de recurso y como ya indicábamos al inicio de esta resolución, lo que si se trasluce una confrontación de los progenitores, que en nada benefician a los menores ni a su estabilidad emocional. Las intransigencias en el cumplimiento del régimen de visitas por uno y otro progenitor que revelan una falta de entendimiento, pues un régimen de visitas siempre es de mínimos nunca de máximos.

Así no procede modificación alguna del régimen de visitas intersemanal puesto que ninguna modificación sustancial se ha producido. Es más, la sentencia definitiva no decía concretamente que fuese los miércoles, sino que a falta de acuerdo señalaba este como tal. Por tanto, desaparecida aquel problema laboral que tenía el progenitor ningún motivo existe para la supresión del régimen de visitas en los términos acordados inicialmente. La alegación de que debería suprimirse puesto que podrían tener actividades extraescolares es una cuestión como decimos que basta adaptarse a las actividades de los nerones y no que los menores se adapten a los intereses de los progenitores. Los motivos alegados por el recurrente para este cambio de régimen no suponen una modificación sustancial. No es admisible pretender sustentar 'una compensación' por la supresión de las visitas intersemanales, resulta más adecuado para los hijos el contacto continuo de modo que se mantiene en cuanto a este particular lo acordado en la sentencia definitiva en el buen entendido que no tiene que ser 'necesariamente' el miércoles, es a falta de acuerdo.

El régimen de recogida y entrega de los menores se plasma en la sentencia definitiva si bien es cierto y en cuanto a este particular si que se ha producido una modificación sustancial, en tanto que el demandante fue condenado a una pena de alejamiento cuyo cumplimiento expiró el 31 de agosto de 2020, luego lo acordado por la Juzgadora se ajusta a dichas circunstancias excepcionales, prever que de futuro que la progenitora materna contra la que se interpuso una denuncia igualmente se le imponga una pena de alejamiento, no es una cuestión que pueda resolverse de futuro. En todo caso se mantendría que la entrega y recogida se efectuase por persona autorizada. Medida que por el momento ha quedado sin efecto al dictado de la presente resolución. Tampoco se constata modificación sustancial para que el lugar de la entrega sea en el centro escolar, pues el motivo que lo justificaría ha desaparecido por el momento.

Insi stimos la modificación de medidas definitivas lo ha de ser en función de la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su dictado. Las partes de mutuo acuerdo acordaron que los desplazamientos de los menores para el cumplimento del régimen de visitas en fines de semana alternos se sufragaría por ambos progenitores, pero en este caso el progenitor paterno asumió los desplazamientos desde Toledo a DIRECCION000 y viceversa. Pretender modificar este cambio debería serlo en razones del interés del menor, y no de la mayor o menor comodidad y desde luego fue lo pactado por los progenitores y nada ha cambiado que obligue a que a la progenitora materna asuma esta obligación. En tal sentido este Tribunal entiende que ningún beneficio o perjuicio incide sobre los menores por lo que no concurren presupuestos legales ni interés de los menores para su modificación. No olvidemos que las medidas acordadas en sentencia son definitivas que sólo procede su modificación en función de un cambio sustancial o que se estime mas beneficioso para los menores lo que no es el caso. El progenitor paterno ya residía en Toledo, y la conflictividad alegada desde luego no va a desaparecer por el hecho de que la progenitora materna traslade los menores hasta Toledo, son circunstancias ajenas absolutamente a los menores.

Por último la pretensión de que se determine o enuncie de forma pormenorizada todas las actividades extraescolares sean previamente comunicadas al progenitor paterno es una cuestión que se integra en el contenido de la patria potestad y por ello precisan de consenso de los progenitores. De ahí que se exige una colaboración de ambos presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares , y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso de modo que en defecto de acuerdo se decidirá judicialmente conforme a lo recogido en el art. 156 del C. civil.

En definitiva como hemos expuesto no o se trata como decimos de una verdadera modificación de medidas definitivas (a salvo la pena de alejamiento impuesta al demandante, que ya ha liquidado) sino ante los continuos enfrentamientos en su cumplimiento del régimen de visitas por los progenitores se pretende en definitiva una regulación tan mimética que no dé posibilidad de interpretación. Los progenitores deberían adoptar posturas más flexibles en su cumplimiento de modo que fuese fluida y satisfactoria en aras del desarrollo del régimen de visitas con los hijos y anteponer el interés de estos a sus conflictos personales.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- De acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia de instancia, procede confirmar la misma, sin expresa imposición de costas habida cuenta dada la naturaleza de la materia que es objeto de recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MARINA GONZALEZ CABALLERO, contra la sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 (Ciudad Real), en los Autos Civiles de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 698/2018 y en su consecuencia se confirma íntegramente la misma sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)- 00XX(número de rollo)-XX(año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.