Sentencia CIVIL Nº 509/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 162/2021 de 07 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00509/2021

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CHM

N.I.G.07033 42 1 2020 0000124

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.5 de MANACOR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000028 /2020

Recurrente: Estanislao

Procurador: MARIA ISABEL JUAN DANUS

Abogado: LAURA MAIRATA SASTRE

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: ANTONIO SASTRE GORNALS

Abogado: JUAN ESCANDELL TORRES

Rollo núm. 162/21

Autos núm. 28/20

SENTENCIA núm. 509/21

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut.

Dª Ana Calado Orejas.

En Palma de Mallorca, a siete de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS, en fase de apelación, los autos de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos comunitarios, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelanteD. Estanislao, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Maribel Juan Danús y asistido por la Letrada Doña Laura Mairata Sastre, siendo parte demandada-apeladala COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Gornals y asistida por el Letrado D. Juan Escandell Torres; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 18 de enero de 2021 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos comunitarios, seguidos con el número 28/20, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Se desestima la demanda formulada por D. Estanislao, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Maribel Juan Danus, al apreciarse falta de legitimación activa, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Gornals, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandante y se basó en las alegaciones que se expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en documental, a cuya unión se opuso la adversa. Siendo la misma denegada por auto obrante al rollo de apelación; siguiéndose después el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio la parte actora alegaba, como fundamento de su pretensión, esencialmente las siguientes consideraciones: a) el actor es el propietario la plaza de parking nº NUM000 en virtud de compraventa realizada el 24 de febrero 2006 y de un apartamento ubicado en el edificio sito en la CALLE000, siendo este último un edifico ajeno al de la comunidad demandada; b) Además del actor, también existen otros tres propietarios de una vivienda sita en la mencionada calle que adquirieron, junto a su apartamento, una plaza de parking en las mismas circunstancias que aquél; c) El día 24 de septiembre 2019 se celebró la Junta general ordinaria de propietarios de la comunidad demandada, en la que se aprobó incluir el citado garaje en los gastos ordinarios, figurando una deuda del actor de 190,70 euros; d) No se notificó la convocatoria ni el acta al hoy demandante, mencionándose a este un nombre erróneo; no existe tablón de anuncios en el parking; e) Según la nota registral de la propiedad del EDIFICIO000, los titulares de la plaza de parking no deben contribuir a los gastos de entretenimiento, conservación, reparación, limpieza y alumbrado del zaguán y escalera de acceso a las plantas de piso; f) Las plazas de parking no forman parte integrante de la comunidad de vecinos, teniendo un acceso independiente; g) Los cuatro propietarios de las plazas de parking, que viven en otro edificio, han venido asumiendo todos los gastos de mantenimiento de aquéllas; h) No se han reclamado con anterioridad los gastos a los propietarios de parking; i) No se comprende que se reclamen al actor unas cantidades por unos daños que tienen su origen en la comunidad demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, esencialmente, lo siguiente: a) Falta de legitimación activa pues el actor no ha probado estar al corriente del pago de los gastos comunitarios en el momento de interposición a la demanda; b) El actor fue debidamente convocado a la Junta de 24 de septiembre 2019, puesto que se realizó la comunicación tanto en el acceso al edificio como en la puerta de acceso a las plazas de aparcamiento; c) En la declaración de obra nueva se constata que la plaza de aparcamiento del actor, junto con las otras, están integradas como partes determinadas adscritas al edificio y comunidad de propietarios demandada; d) Aún en el caso de que no lo fueren, la jurisprudencia permite su inclusión al hallarse interconectadas las plazas de garaje con el edificio cuya terraza le hace techo; e) Los gastos comunes no comprendidos en las normas estatutarias deben distribuirse entre todas las partes, atendiendo a su coeficiente de participación; f) No existe la subcomunidad de hecho que pretende el actor, por no haberse modificado el título constitutivo (precisa unanimidad); g) Se ha respetado la norma estatutaria de distribución de gastos.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia comenzó analizando la excepción de falta de legitimación activa por falta de consignación de las cuotas comunitarias, precisando que la parte actora, en el momento de interponer la demanda, ni consignó ni probó estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad, dictándose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia diligencia de ordenación en la que se le requería para que se subsanase dicho defecto; siendo consignada por el actor la cantidad de 219,07 euros.

No obstante tal consignación, la sentencia analizó si era posible la subsanación de este requisito en un momento posterior a la interposición de la demanda, pues el precepto establece un 'requisito adicional de procedibilidad, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas.'. Y, si bien consideró el Juzgador 'a quo' que la parquedad legislativa había propiciado diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, finalmente terminó concluyendo que la legitimación para ejercitar una acción ha de ostentarse en el momento en que se interpone la demanda, y que, por consiguiente, la falta de aquélla no puede ser subsanada una vez iniciado el proceso.

En consecuencia, la sentencia apreció la falta de legitimación activa alegada por la parte demandada, de modo que desestimó la demanda formulada por D. Estanislao contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, con expresa condena en costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante, respecto del requisito de procedibilidad, que si bien el artículo 18 de la LPH establece que la regla de consignar para poder impugnar un acuerdo, sin embargo, también precisa que no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9. Considerando la apelante que el Juzgador de instancia no ha aplicado ni interpretado correctamente dicho artículo en lo relativo a la excepción mencionada. Citando la parte recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013, rec: 728/2012, a partir de cuya interpretación considera la apelante que:

'Aplicando la sentencia referida a nuestro caso concreto nos encontramos con un acuerdo impugnado de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 que aprobó 'presupuesto para el ejercicio 19-20. Incluir el garaje en el pago de gastos ordinarios. Al constituir el garaje parte de la comunidad es necesario incluirlo en todos los gastos, no solo los extraordinarios sino también los ordinarios y ello se aprueba por unanimidad'.

Resulta evidente que ese acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema 'especialmente establecido' en esas Juntas anteriores (insistimos que, pese a reiterados requerimientos por parte del Juzgado en Audiencia Previa y en providencia de 8 de septiembre de 2020 que se aportase Liquidación de las cuotas y gastos comunitarios desde el inicio de la constitución de la Comunidad de Propietario EDIFICIO000 únicamente fueron aportadas desde 2015 ocultándose el contenido de las Actas de 1996 hasta 2014, ambos incluidos).

Esa no aportación por la parte demandada así como la no aportación de los Estatutos en su integridad debe conllevar su conformidad con los hechos alegados por el Sr. Estanislao que no es otro que existía un acuerdo por el que no se reclamaban a los propietarios de los parkings cantidad alguna porque no eran parte de la CP.'

Por su parte, la apelada afirma que el recurso, para conseguir los propósitos apelatorios, invoca que la Comunidad adoptó un acuerdo comunitario excluyendo a las plazas de aparcamiento del pago de los gastos comunitarios, lo cual no aparece alegado en el escrito de demanda, por lo que considera que es un hecho nuevo; asimismo sostiene que, frente a lo manifestado de adverso, sí se han aportado las actas de las juntas de propietarios juntamente con el escrito de contestación a la demanda, y correspondían al periodo en que la nueva administradora Sra. Angelina, desempeñaba el cargo; sin que se solicitara nueva documental en la Audiencia previa.

Respecto del requisito de procedibilidad, admite representación procesal de la parte apelada que: 'Ciertamente los propietarios de plazas de aparcamiento, durante el cargo de administradora, ostentado por la Sra. Angelina, no se les hacia participar en gastos, dado que los mismos eran escasos (en el pasado el seguro únicamente daba cobertura a las viviendas) y además porque no se había precisado hasta recientes fechas efectuar reparaciones estructurales y de elementos comunes a todo el edificio, comprendiendo viviendas y locales.'. No obstante, considera que la obligación de contribuir a los gastos de comunidad, imputables a los aparcamientos, no se establece en la junta de propietarios que se impugna, sino que ya había sido aprobado en anteriores juntas de propietarios del edificio demandado.

CUARTO.-En cuanto a esta primera cuestión, debe la Sala comenzar recordando cuál es la principal reivindicación de la parte actora, según la cual denuncia que, a pesar de no haber sido nunca parte de la Comunidad de propietarios demandada y no haber recibido comunicación ni cargo alguno, el día 24 de septiembre de 2019 tuvo lugar la celebración de una Junta general ordinaria de propietarios de la misma, en la que, entre otros acuerdos, se tomó el relativo al punto '4' del orden del día, titulado como se dirá (el subrayado es siempre añadido): '4.- Aprobación del presupuesto para el ejercicio 19-20. Incluir el garaje en el pago de gastos ordinarios.'. Punto que, según consta en el acta de la reunión, fue aprobado en los términos siguientes: '4.- Aprobación del presupuesto para el ejercicio 19-20. Incluir el garaje en el pago de gastos ordinarios. Al constituir el garaje parte de la comunidades necesario incluirlo en todos los gastos, no solo los extraordinarios sino también los ordinariosy ello se aprueba por unanimidad.'

A partir de tal redacción se evidencia para la Sala que, en dicha Junta, se acordó algo novedoso en cuanto a la distribución de los gastos, pues se incluyó en los ordinarios a los garajes, cosa que, según se desprende del propio acta, constituye un hecho nuevo que, en consecuencia, rompió con la dinámica anterior. De hecho, como hemos visto, la propia representación procesal de la parte demandada-apelada admite que 'Ciertamente los propietarios de plazas de aparcamiento, durante el cargo de administradora, ostentado por la Sra. Angelina, no se les hacia participar en gastos, dado que los mismos eran escasos (en el pasado el seguro únicamente daba cobertura a las viviendas) y además porque no se había precisado hasta recientes fechas efectuar reparaciones estructurales y de elementos comunes a todo el edificio, comprendiendo viviendas y locales.'.

Así las cosas, y pese a que la parte apelada, como también hemos visto, considera que la Comunidad de propietarios no adoptó antes ningún acuerdo comunitario excluyendo a las plazas de aparcamiento del pago de los gastos comunitarios (por lo que el apunte de la adversa al respecto lo califica como 'un hecho nuevo' que, como tal, no debe tener relevancia procesal), sin embargo, lo cierto es que de la propia redacción del orden del día y del acuerdo derivado de él, se deriva, sin necesidad de acuerdo alguno anterior, que la inclusión de los garajes en tales gastos constituyó una modificación de la pauta de actuación de la Comunidad demandada, que, por lo tanto, debe tener sus consecuencias a la hora de valorar el requisito de procedibilidad, puesto que, según dispone el artículo dieciocho de la LPH, para impugnar los acuerdos de la Junta de propietarios, el propietario impugnante 'deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas', no obstante, la excepción a dicha regla general se contiene en el propio precepto (art. 18.2 inciso último), cuando determina que 'Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.'. Siendo notorio que, en el acuerdo impugnado, se está estableciendo la participación de los garajes en los gastos ordinarios, y, por lo tanto, constituye una imposición mayor incluso que una alteración al alza de una cuota, ya que se impone a los titulares de los garajes afectados, como lo es la parte hoy actora, la participación de un gasto que antes ni siquiera se imputaba a tales garajes.

Así las cosas, la Sala debe atender al invocado criterio jurisprudencial finalista en la interpretación de tal precepto legal, según se ha propuesto por la parte demandante-apelante, pues tal vocación se deriva, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 5359/2013-ECLI:ES:TS:2013:5359), nº de resolución 613/2013, en la que se analizó el alcance de la excepción al requisito de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, estableciendo que, cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, el supuesto en el que se trate de impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción 'no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional.' (el subrayado se ha añadido).

Considerando la Sala que, como se ha indicado, el acuerdo está estableciendo la participación de los garajes en gastos que, hasta entonces, no participaban, y, por lo tanto, constituye una imposición mayor incluso que una alteración al alza de una cuota, de modo que si esta última no obligaría a estar al corriente en el pago de las nueva cuota para su impugnación, menos debe obligar un acuerdo de imposición de pagos futuros anteriormente no afrontados por el afectado.

Por lo tanto, se revoca la sentencia de instancia en dicho punto, lo que determina la necesidad de analizar el fondo del asunto.

QUINTO.-Seguidamente reitera la apelante, en primer término, la inviabilidad del acuerdo adoptado debido a la no notificación al Sr. Estanislao de convocatoria a la Junta de propietarios objeto de impugnación; exponiendo que, si bien, en orden a tratar de impugnar el alegato de la no la notificación al Sr. Estanislao de la Junta y del acuerdo (así como de ninguna de las convocatorias y actas anteriores), la demandada aportó diligencia de hacer constar indicando que la Comunidad colgó la convocatoria en el tablón de anuncios de la Comunidad; sin embargo, precisa la apelante que se trataría de un tablón al que no tiene acceso el Sr. Estanislao. Y, posteriormente, el día del juicio la demandada pretende que se colgó en la puerta de entrada del garaje (a la que se accede desde la vía pública), pero la apelante niega que fuera colgada ninguna diligencia de notificación, remitiéndose a las declaraciones de los distintos testigos, de los que Dª Felicisima, única propietaria que reside en la vivienda de CALLE000, recuerda confirma que no existe tablón de anuncios en el parking, sin que, por lo tanto, ninguna convocatoria ni acta se pudiera colgar. Se remite también la apelante a la testifical de Dª Angelina, Administradora de la Comunidad, que si bien menciona que hicieron fotos, reconoce que no se aportaron a la contestación a la demanda. Reprochando, asimismo, la parte recurrente a la contraparte que no aportara testificales o las referidas fotografías que acreditasen su afirmación. Por lo que concluye que únicamente procedió a colgar la convocatoria en tablón de anuncios de la Comunidad de las viviendas, es decir, solo para los propietarios de las viviendas de la demandada, sin que el Sr. Estanislao tenga acceso al tablón de anuncios de dicha Comunidad, al encontrarse la puerta de acceso a las viviendas lógicamente cerrada (se remite al minuto 29,40 de la declaración de la testigo Administradora Dª Angelina).

Destaca la apelante un hecho que considera determinante, pues ni siquiera la Administradora tenía el nombre correcto del demandante, y, además, aquella reconoce en su declaración que no se realizó una diligente búsqueda registral que hubiese facilitado cualquier comunicación, y que solicitó a terceras personas la identidad del Sr. Estanislao; habiendo reconocido también que el Sr. Estanislao no ha acudió a ninguna junta de propietarios. Por todo lo cual, concluye la actora que:

'Y en el supuesto que por la Administración se pudiera alegar desconocimiento de domicilio o datos del demandado ello acredita que la plaza de parking del Sr. Estanislao jamás fue parte de la Comunidad demandada y/o que se hallaba exonerado de sus gastos ya que no se trata de un señor que ha comprado un parking en 2018 y no se sabe su dirección sino que, durante 14 años, el Sr. Estanislao tenía vivienda en edificio adjunto y un buzón con su nombre y piso a escasos 10 metros del edificio de la Comunidad demandada.

Por la demandada se pretendió hacer creer que como el letrado que asistió al Sr. Estanislao, Enrique Bestard, antes del procedimiento envió un email a la Administradora en nombre de otra propietaria de vivienda en CALLE000, ello implicaba el conocimiento de la convocatoria de por parte del Sr. Estanislao.

No se puede admitir que la demandada pretende invertir la carga de la prueba y desplazar la

obligación de la Administración de notificar a los propietarios la convocatorias y Actas a terceras personas.

El Sr. Bestard remitió un email a la Administradora sin referirse en ningún momento al Sr. Estanislao.

.../...

No hubiera resultado necesario incluso que la Administradora hiciera esa búsqueda si hubiera delegado la misma en la Presidenta de la Comunidad cuya vivienda se encuentra a escasos 10 metros de la vivienda del Sr. Estanislao con buzón a su nombre pero el acreditado abandono histórico de la Comunidad y de sus cargos de Administración han derivado en tratar de invertir sus obligaciones según la propia LPH.'

La representación procesal de la parte apelada expuso, con relación a la notificación de la convocatoria a las Juntas, que 'difícilmente puede alegar defecto de convocatoria quien, actuando como abogado de los propietarios de las plazas de aparcamiento, comparece en la junta de 21 septiembre 2018, en la que se señala la fecha de celebración de la junta impugnada, y consta en el acta unida a las actuaciones y aportada por esta parte. El aludido documento (acta 21- 9-2018), hay que ponerlo en conexión con el email que remite el referido letrado Sr. BESTAR, en fecha 24 septiembre 2019 (aportado por la Sra. Angelina como medio de prueba admitido en la audiencia previa) donde solicita se anulen los recibos (cuotas de gastos) a cargo de los propietarios de plazas de aparcamiento, tras conocer los acuerdos contenidos en las actas 2017 y 2018 .... (la lectura del email, resulta diáfana y muy esclarecedora).'

Seguidamente, la apelada hizo dos apuntes a partir del testimonio de la Sra. Angelina, afirmando que esta: 'le recordó al indicado letrado, que se negó a proporcionar el domicilio del actor, alegando protección de datos (léase testimonio Sra. Angelina); a lo que deberá recordarse que la administradora de un edificio, no tiene la obligación legal, de averiguar el domicilio de los propietarios de plazas de aparcamiento, que por cierto no constan en el registro de la Propiedad, pues el legislador propiedad Horizontal, impone tal obligación al propietario ( artículo 9-H LPH) de comunicar su domicilio a la comunidad.'

SEXTO.-A este respecto, considera la Sala significativo el hecho de que la Administradora de la Comunidad ni siquiera conocía el nombre correcto del demandante, y que la representación procesal de la parte apelada, no solo no cuestiona la alegación apelatoria relativa a que aquella reconoce en su declaración que no se realizó una diligente búsqueda (por ejemplo poniéndose en contacto con la Administración del inmueble del actor, en el que en su día se ofrecieron los pisos con los garajes), sino que la propia apelada sostiene, como hemos visto, que la administradora no tenía la obligación legal de averiguar el domicilio de los propietarios de las plazas de aparcamiento. Lo cual, en la consideración del Tribunal, debe ponerse en el contexto adecuado, porque lo que se está cuestionando en autos es la propia pertenencia de dichas plazas a la Comunidad demandada, no pudiéndose olvidar que, de la redacción de la convocatoria a la Junta, se deriva la inclusión 'ex novo' de los garajes en el pago de gastos ordinarios, reconociendo la defensa de la parte apelada que, ciertamente, los propietarios de plazas de aparcamiento, durante el cargo de administradora ostentado por la Sra. Angelina, no se les hacia participar en gastos dado que los mismos eran escasos (en el pasado el seguro únicamente daba cobertura a las viviendas) y además porque no se había precisado hasta recientes fechas efectuar reparaciones estructurales y de elementos comunes a todo el edificio, comprendiendo viviendas y locales.

Todo lo cual, abona la tesis de la demanda en orden a que el actor no había sido nunca convocado a una Junta, porque, de hecho, ni siquiera se conocía su nombre. Cuando, las circunstancias referidas, obviamente merecían un mayor esfuerzo en la identificación y en la notificación al actor -especialmente dado lo novedoso del proceder de la Comunidad hoy demandada en orden a exigir pagos-, lo que abiertamente está probado que no se hizo. De hecho, habida cuenta de las alegaciones y de las pruebas relacionadas en el recurso y obrantes en autos, ni siquiera se puede considerar acreditada la efectiva colocación en el garaje de la actora de una diligencia formal de convocatoria a la Junta litigiosa, lo que es de responsabilidad probatoria de la parte demandada ( art. 217.3 LEC).

Nótese, en dicho sentido, que el actor reside en una comunidad aneja con la de la demandada, sita esta en la CALLE000 nº NUM001, esquina con la CALLE001, derivándose de los autos que tradicionalmente los titulares de los garajes asumían sus propios gastos, y que, por lo tanto, defendiendo la demandada que a partir de la declaración de obra nueva, la plaza de aparcamiento del actor, juntamente con otras, está integrada como parte determinada adscrita al edificio y Comunidad demandada, la pretensión 'ex novo' de llegar a un acuerdo comunitario que, a partir de un momento dado, implicara a los garajes en los gastos comunes, debió haber sido comunicado convenientemente a los afectados, entre los que estaba el hoy demandante. Pues con ello se les pretendía implicar en una Comunidad en la que, anteriormente, no se consideraban propiamente parte. La falta de prueba sobre la colocación en forma de la convocatoria en lugar accesible para el actor, así como la ausencia de un mínimo esfuerzo de identificación y notificación conllevan, en consecuencia, una indefensión para el actor respecto del modo en que fue tomado dicho acuerdo y lo que este suponía de cara al futuro, lo que determina la estimación de la demanda al haberse incumplido por la demandada el deber de llevar a cabo convenientemente la diligencia de notificación (ex arts. 16 y 9.1. 'h' párrafo 2º de la LPH).

En consecuencia, procede estimar la demanda en el sentido de declarar que el acuerdo impugnado, adoptado en la Junta general ordinaria de fecha día 24 de septiembre de 2019, es contrario Derecho al no haberse notificado la convocatoria de la Junta en plazo y forma a la parte actora, por lo que se declara la nulidad del mismo y, en consecuencia, se condena a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

Bien entendido que carece de relevancia, en orden a pretender justificar una notificación al actor de la convocatoria de autos, el actual alegato de la representación procesal de la parte apelada, relativo a que habría asistido a determinadas Juntas el Letrado Sr. Bestar; pues se trata de hecho que no se invocó en la contestación a la demanda, de modo que constituye una cuestión nueva que, como tal, no puede ser tenida en consideración por la Sala pues se entraría en contravención con los principios 'Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC) y 'Pendente apellatione nihil innovetur' ( art. 456.1 LEC), que impiden someter a la consideración del Tribunal de apelación cuestiones fácticas no traídas a colación en el momento procesal oportuno. Sin que, por otro lado, se hubiera tampoco justificado que dicho profesional actuara, en su caso, en nombre del actor.

Cabe añadir, en relación a la conclusión estimatoria del recurso alcanzada por la Sala, que la corrección de las citaciones para la celebración de las juntas de una comunidad de propietarios tiene vital importancia en orden a garantizar el derecho a voto; derecho que debe conciliarse con los intereses de la comunidad, la cual, si bien no puede quedar paralizada por la imposibilidad de notificación a un propietario, sin embargo, ha tenido siempre que intentar tal notificación con adecuada sujeción a los requisitos legales de validez, siendo de la carga de la prueba de la comunidad la acreditación de la adecuada práctica de la notificación, y presentando, las normas que la regulan, carácter imperativo (en similar sentido: STS 572/2020, de 27 de octubre).

Siempre sobre la base de que, por otro lado, no cabe reprochar al actor una eventual práctica abusiva que dificulte el buen fin de una convocatoria, pues como señala la sentencia 987/2007, de 19 de septiembre del Tribunal Supremo, si bien cabe en determinados casos considerar acreditado el haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta aunque no conste la fehaciencia del conducto empleado, sin embargo, se han de dar determinadas circunstancias, y, entre ellas, el que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros ( SSTS 10-07-2003 y 22 de marzo 2006). Lo que, según se deriva de los autos, no ha sucedido en el caso enjuiciado.

SÉPTIMO.- No obstante, no cabe estimar la petición segunda del recurso, cual es que se declare que: D. Estanislao como propietario de la plaza de parking NUM000, así como de los otros tres propietarios de plaza de parking que adquirieron junto a las mismas un apartamento en el edificio señalado como NUM001 de la CALLE000, (07687) S`Illot, no son parte de la COMUNIDAD EDIFICIO000, sin que se encuentren integrados en la Comunidad de vecinos de las viviendas de la demandada, con los todos los demás pronunciamientos vinculados a este (algunos de los cuales, además, han sido formulados en la alzada con carácter distinto al modo en que lo fueron en la demanda, por lo que las modificaciones también serían extemporáneas). Debiendo la Sala concluir al respecto que, como quiera que tal pretensión implica un pronunciamiento que vincula directamente a terceras personas ajenas al litigio, cuyos distintos intereses se desconocen, no cabe entrar en el fondo del asunto sin que todos los interesados sean parte. Por lo que se desestima en la instancia esta petición, sin penetrar en el fondo del asunto.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al ser estimada solo en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Estanislao, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Maribel Juan Danús, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 18 de enero de 2021, en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos comunitarios, seguidos con el número 28/20, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Estanislao contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Gornals,DECLARANDOque el acuerdo impugnado, adoptado en el punto número '4' de la Junta general ordinaria de la Comunidad demandada, celebrada el día 24 de septiembre de 2019, es nulo por no haberse notificado la convocatoria en plazo y forma a la parte actora, y, en consecuencia, se CONDENAa la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

2) DESESTIMARen la instancia, sin entrar al fondo del asunto, el resto de las peticiones de la demanda, por afectar a terceros ajenos al presente litigio.

3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Gibert Sra. Calado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

La difusión del textode esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidosen esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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