Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00509/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: MTG
N.I.G.10037 41 1 2018 0003009
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001761 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR
Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS
Abogado: MIGUEL ALONSO MANRIQUE
Recurrido: Luis Andrés
Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ
Abogado: FRANCISCO ROMAN JIMENEZ DEL AMO
S E N T E N C I A NÚM.- 509/2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ
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Rollo de Apelación núm.- 14352020
Autos núm.- 1761/2018
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres
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En la Ciudad de Cáceres a seis de Julio de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 1761/2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres siendo parte apelante, el demandadoBANCOSANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL SA)representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Herasy defendido por el Letrado Sr. Alonso Manriquey como parte apelada, el demandante, DON Luis Andrés,representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrezy defendido por el Letrado Sr. Jiménez del Amo.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres en los Autos núm.- 1761/2018 con fecha 2 de Diciembre de 2019 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'FALLO: ESTIMOla demanda presentada por D. Luis Andrés con Procurador Sra. María Dolores Mariño Gutiérrez con letrado Sr. Francisco Román Jiménez del Amo y de otra como demanda la entidad Banco Popular Español S.A. con procurador Sr. Jesús Fernández de las Heras y letrado Sr. Miguel Alonso Manrique y en su consecuencia:
Se declara la nulidad por tener el carácter de clausula abusiva, de las estipulaciones contenidas en el préstamo hipotecario celebrado con los demandantes que establece un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia, desde la fecha de inicio de contrato, 14 de Octubre de dos mil cuatro hasta el momento actual, se declara la nulidad durante el periodo citado de la clausula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los demandantes y se condena a la demandada a la devolución a la parte actora de prestaciones ex artículo 1.303 del Código Civil que serán determinados en ejecución de sentencia,
Con condena en costas procesales a la parte demandada...'
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 5 de Julio de 2021, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.
Fundamentos
PRIMERO.-Sobre el objeto del Recurso.
En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Luis Andrés- promueve, frente a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (ahora, BANCO SANTANDER SA), acción de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a la cláusula financiera limitativa de la variación del tipo de interés (relativa al tipo mínimo de interés del 3% y 3,50%), incluidas en sendas escrituras de préstamo hipotecario de fecha 14 de octubre de 2004 y escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 20 de enero de 2016, respectivamente, interesando la declaración de nulidad de las citadas estipulaciones y/o condiciones generales de la contratación y, en todo caso, la condena de la entidad financiera demandada a la devolución a la parte actora de prestaciones ex artículo 1303 del Código Civil, a determinar en ejecución de sentencia.
La sentencia dictada en la instancia es del siguiente tenor literal:
'ESTIMOla demanda presentada por D. Luis Andrés con Procurador Sra. María Dolores Mariño Gutiérrez con letrado Sr. Francisco Román Jiménez del Amo y de otra como demanda la entidad Banco Popular Español S.A. con procurador Sr. Jesús Fernández de las Heras y letrado Sr. Miguel Alonso Manrique y en su consecuencia:
Se declara la nulidad por tener el carácter de cláusula abusiva, de las estipulaciones contenidas en el préstamo hipotecario celebrado con los demandantes que establece un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia, desde la fecha de inicio de contrato, 14 de Octubre de dos mil cuatro hasta el momento actual, se declara la nulidad durante el periodo citado de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los demandantes y se condena a la demandada a la devolución a la parte actora de prestaciones ex artículo 1.303 del Código Civilque serán determinados en ejecución de sentencia,
Con condena en costas procesales a la parte demandada'.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad financiera demandada, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:
Primero.- Falta de legitimación activa 'ad causam' de la parte actora:Discrepa de la argumentación de la juzgadora de instancia que considera, atendiendo a la sentencia de la AP de Palencia de fecha 17 de marzo de 2.016 y los art. 1.141 y 1.143 del CC, que existe entre los deudores o prestatarios la asunción conjunta de un préstamo hipotecario, teniendo legitimación activa para que uno de los deudores o prestatarios pueda actuar en juicio y reclamar y entablar un procedimiento judicial, ya que pueden realizar cualquiera de ellos actuaciones que resulten útiles para los demás.
Entiende, sin embargo, que no nos encontramos en el caso concreto ante una comunidad de bienes romana, regulada en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, sino ante un matrimonio presuntamente casado en régimen de gananciales, constitutivo de una comunidad germánica, de forma que la naturaleza y diferencias entre un tipo de comunidad y la otra son fundamentales de cara a examinar la falta de legitimación activa ad causam de la parte actora.
En los condominios germánicos no se podrán ejercitar por uno solo de los comuneros los derechos contenidos en el contrato, puesto que solamente la colectividad se encuentra autorizada para ello. Y siendo así las cosas, el matrimonio celebrado en régimen de gananciales constituye una auténtica comunidad germánica, lo que impide que solamente uno de los partícipes pueda instar la declaración de nulidad de la cláusula.
Respecto al régimen de gananciales del actor, ello se presume del matrimonio existente entre los prestatarios, lo que queda acreditado con las escrituras de préstamo y novación, en la que se hace constar que se encuentran casados, por lo que existe una clara falta de legitimación activa a la hora de interponerse la demanda solamente por uno de los prestatarios.
Por consiguiente, si el régimen de gestión y disposición de los bienes está presidido por la idea de actuación conjunta de los cónyuges, no cabe duda de que no es lícito que solamente uno de ellos interponga la demanda, pues contraviene las reglas por las que se regula la comunidad germánica, lo que demuestra falta de legitimación activa.
Al margen de lo anterior, el actor no alega que actúe en nombre de la comunidad que forma con su cónyuge, lo que impide que pueda aplicarse la doctrina jurisprudencial que establece que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos, como para defenderlos, pero siempre que actúe en beneficio de la comunidad de la que forma parte. Y es que, aunque de comunidad romana se tratase, la doctrina jurisprudencial establece que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio, en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos, como para defenderlos, pero siempre que actúe en beneficio de la comunidad de la que forma parte, ( SSTS entre otras de fechas 14 de marzo 1953, 7 de junio 1954, 25 de enero 1958, 24 de octubre 1973, 6 de febrero 1984, 14 de mayo de 1985, 31 de enero de 2002).
En el supuesto de autos la acción se ejercita por el demandante para sí y en su propio beneficio, encontrándonos ante una excepción de falta de legitimación ad causam, no solo por el hecho de no alegarse expresamente que se litiga en beneficio de la comunidad, sino porque ni siquiera consta acreditada la voluntad de la otra partícipe. Y es que sin la alegación expresa de que el actor actúa en beneficio de la comunidad, y sin constar acreditada la voluntad de la otra partícipe, no es posible conocer si la acción se está interponiendo de forma legítima y consentida, pues podrían existir numerosas circunstancias que determinarían la improcedencia de la reclamación, como que los prestatarios se hubiesen separado y uno de ellos se hubiera adjudicado la vivienda y los derechos y obligaciones derivados del contrato de préstamo, o que la otra partícipe hubiera cedido sus derechos a un tercero, o incluso que la misma hubiera fallecido y sus derechos y obligaciones se hubieran traspasado a sus herederos.
El defecto es insubsanable, pues como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993, no deben confundirse las cuestiones de representación con la carencia de legitimación, que es insubsanable, pues hace referencia al fondo de la cuestión debatida, en cuanto viene determinada por la titularidad de la relación o del derecho jurídico-material invocado por el demandante en el proceso concreto de que se trate.
Segundo.- La cláusula suelo contenida en la escritura de novación no es una condición general de la contratación, al haber sido negociada por las partes:Sostiene y mantiene que no debe declararse la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación del préstamo hipotecario, celebrada en fecha 20 de enero de 2006, toda vez que la misma fue negociada, lo que determina que no se trata de una condición general de la contratación.
Las partes convinieron, entre otras cuestiones, la modificación del tipo de interés aplicable al préstamo. Por lo tanto, existió negociación y la cláusula controvertida no es una condición general de la contratación, lo que impide que pueda aplicarse el control de transparencia.
La novación, indudablemente, fue objeto de negociación, pues no es posible afirmar que se negoció la ampliación del capital y el plazo de amortización, mientras que el interés fue impuesto por el banco. Tales extremos objeto de modificación, incluido el interés aplicable, fueron fruto de negociación previa, lo que impide que la cláusula pueda ser objeto de control de transparencia y, por ende, declararse su nulidad.
Tercero.- Superación de la cláusula de los controles de inclusión y transparencia:Sostiene la recurrente que la cláusula controvertida no es nula, pues supera tanto el control de inclusión como el de transparencia.
En cuanto al control de incorporación, ninguna duda cabe de que las cláusulas del préstamo y su posterior novación son claras y transparentes, comprensibles para cualquier persona.
No se trata de cláusulas camufladas o introducidas en un lugar del contrato que impida que se la pueda poner en relación con el interés pactado, pues la información suministrada reúne las condiciones de concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad que exige la legislación sobre consumidores y, dado que el límite mínimo se ubica dentro del conjunto de condiciones que regulan el interés a cobrar por la entidad bancaria, permite que el consumidor perciba que se trata de un elemento que define lo que es objeto principal del contrato.
La misma conclusión se alcanza realizando el control de transparencia, pues no debe soslayarse que la actora no impugna en momento alguno el tipo de interés correspondiente al primer período de vigencia de intereses de la escritura de novación, fijado, precisamente, en un tipo del 3,5% anual. Por lo tanto, si la actora conocía la repercusión en el contrato de un 3,5% anual hasta el 4 de febrero de 2007, no hay razón para pensar que no pudiera conocer la repercusión que un tipo idéntico, del 3,5%, correspondiente a la cláusula suelo, supondría para las cuotas del préstamo, pues siendo el tipo de interés idéntico, no es razonable pensar que el demandante no pudiera conocer los efectos de dicha cláusula a partir de febrero de 2007, pero sí con anterioridad, pues ello sería contrario a la razón y a la lógica.
Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Sobre la falta de legitimación activa.
Invoca -y reitera- el banco demandado la excepción de falta de legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, y ello por haberse interpuesto demanda únicamente por D. Luis Andrés, en nombre y beneficio propio, y no hacerlo así su esposa, también prestataria.
Para justificar dicha falta de legitimación activa, en esta segunda instancia, la parte apelante acude y alude a la sociedad de gananciales como una comunidad de carácter germánico, introduciendo así, y con ocasión del recurso de apelación, alegaciones y/o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, infringiendo el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición que es conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellationes nihil innovetur.
No obstante ello, el motivo no puede ser acogido.
En primer lugar, se hade puntualizar que la recurrente alude, en realidad, a la figura del litisconsorcio activo necesario, respecto de la cual la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo de 1997 manifestó que '(...) la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: '[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'.
Precisado lo anterior, la legitimación para el ejercicio de acciones que, como la que nos ocupa, redundan en beneficio de ambos prestatarios, que en este caso son solidarios, como se recoge en la cláusula financiera primera de la escritura de 14 de octubre de 2004, corresponde a ambos, como deudores, y ello de conformidad con el artículo 1143 del Código Civil, a cuyo tenor cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios, y ello por cuanto al eliminar la cláusula suelo la deuda hipotecaria será menor (supuesto de remisión), y se extinguirá una parte de ella, en concreto lo que resulte entre el suelo que se elimina y lo que resulte debido sin dicha cláusula. Por tanto, cualquiera de los deudores podrá accionar en orden a la extinción del crédito, que lógicamente podrá ser total o parcial, sin necesidad de actuar en su nombre de forma expresa.
En definitiva, la legitimación del demandante es clara y deviene determinada por el hecho de aparecer como prestatario en la escritura del préstamo, además como hipotecante, lo que le otorga un interés directo legítimo en las pretensiones ejercitadas, y por ello la legitimación debe serle reconocida (en el mismo sentido, Audiencia Provincial de Asturias (sección 1ª), sentencia núm.- 530/2020, de 28 de febrero, y Audiencia Provincial de Málaga (sección 6ª), sentencia núm.- 571/2020, de 9 de junio).
TERCERO.-Sobre la Cláusula Suelo y la superación del doble control.
El criterio de la Sala, muchas veces reiterado, queda recogido de manera sintética en la sentencia núm.- 132/2014, de 3 de junio, Rollo de Apelación núm.- 225/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron con el número 599/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres, en la que señalábamos que 'esta Audiencia Provincial ha dictado numerosas Sentencias, a partir de la primera de 24 de Abril de 2012 , resolviendo supuestos de hecho similares, donde se planteaba la nulidad de la cláusula suelo-techo incorporada en las escrituras de hipoteca constituidas por las diferentes entidades bancarias. La motivación era muy variada y extensa tal y como se puede observar en la Sentencia citada, siendo también exponente del posicionamiento de esta Sala la Sentencia 327/2012, de 19 de junio, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 278/2012 , dimanante del Juicio Ordinario que se siguió ante el mismo Juzgado de instancia ( Juzgado de primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres) con el número 902/2011 ; criterio que se ha venido manteniendo por este Tribunal de manera constante y reiterada (...)
Además, este Tribunal ya había adaptado su criterio a los Razonamientos Jurídicos expuestos por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en la Sentencia 241/2013, de fecha 9 de Mayo de 2013 , (y en el Auto de Aclaración de dicha Sentencia de fecha 3 de Junio de 2013 ), donde el Alto Tribunal se ha pronunciado expresamente sobre la problemática jurídica que se ha sometido a la consideración de esta Sala (...)
Hemos de recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 parte de que estamos ante cláusulas prerredactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Por tanto, se considera que la cláusula suelo en el litigio planteado ante el Tribunal Supremo tenía un claro carácter de Condición General.
La falta de negociación individual de la cláusula financiera de la escritura de préstamo hipotecario, en concreto de la 'cláusula suelo' litigiosa, no solo deriva de su falta de prueba por la entidad bancaria, sino también de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de Mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
En tal sentido, la Exposición de Motivos de la citada Orden, señala que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. En concreto, el artículo 3 de la Orden Ministerial citada impone a la entidad financiera la obligación de entrega de un folleto informativo a todo aquel que solicite información sobre los préstamos hipotecarios; folleto que tendrá carácter informativo, y el artículo 5 establece la obligación de la entidad financiera de efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o notificarle la denegación del préstamo. Asimismo, el artículo 6 impone la obligación de consignar de forma separada las cláusulas financieras entre las que se encuentra la limitación del tipo de interés variable del resto del clausulado del contrato, y finalmente el artículo 7 impone por un lado un deber de información al Notario autorizante respecto del contenido de dichas cláusulas financiera, así como verificación del ajuste de las cláusulas contenidas en la escritura con las contenidas en la oferta vinculante.
Pues bien, esas normas ponen claramente de manifiesto que este tipo de cláusulas no son negociadas individualmente y que la redacción de la misma se realiza por la entidad financiera, sin posibilidad de negociación alguna por el cliente. Es más, no puede olvidarse que la citada Orden Ministerial se refiere también a la llamada 'cláusula del redondeo', respecto de la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sus Sentencias de 20 de Diciembre de 2010 y 2 de Marzo de 2011 , considerando que se trata de condiciones generales de la contratación. Como dice la Sentencia de esta Audiencia de 24 de Abril de 2012 'la citada Orden tiene un alcance meramente formal tendente a promover un efectivo conocimiento por parte del prestatario de aquellas cláusulas de contenido económico del préstamo de mayor relevancia. Deber de información que se extiende a una fase precontractual para asegurar en los términos que expone la propia Orden Ministerial una mayor capacidad de elección por parte del consumidor. Pero las recomendaciones de dicha Orden en absoluto quiere decir que en la realidad y en la práctica se materialicen las obligaciones formales establecidas en la misma con una verdadera fase de negociación entre la entidad financiera y consumidor tendente a la inclusión o no de determinadas cláusulas. Todo lo contrario, es una realidad y un hecho notorio, que las cláusulas del tenor de las aquí examinadas son redactadas siempre y en todo caso por la entidad financiera que posteriormente la incorpora primero a la oferta vinculante a la que se refiere el artículo 5, de existir la misma, y posteriormente las plasma en la escritura del préstamo, cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante. Consecuencia de lo anterior, y estando ante cláusulas pre-redactadas, por no decir, que redactadas única y exclusivamente por la entidad apelante, corresponde a ésta acreditar que la cláusula ha sido objeto de negociación individual'.
Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 al señalar que: '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.
Por tanto -hemos dicho-, concurrían todos los requisitos para considerar que estábamos ante una condición general, regulada en el artículo 1 de la LCGC, es decir, se trataba de una cláusula o condición predispuesta por la entidad bancaria demandada, pues fue redactada unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, y que finalmente fueron impuestas por la entidad bancaria, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato y por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponente.
Ciertamente, la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 del Pleno del Tribunal Supremo ha señalado también que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, lo que impide el del control de incorporación o de contenido, aunque si es posible el de control de transparencia.
Señala el Alto Tribunal que control es posible, aun cuando recaiga sobre Sentencias que definan el objeto principal de un contrato, cuando no estén redactadas de manera clara y comprensible. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEEdispone, en tal sentido que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.
Se trata de analizar la información que fue suministrada al cliente respecto de la cláusula suelo y, sobre todo, su influencia en el precio del préstamo. Es evidente que el cliente que concierta un préstamo hipotecario tiene muy en cuenta el precio del mismo, formado por el tipo de referencia y el referencial pactado. Es el criterio determinante para que el cliente acudiera a una u otra entidad bancaria a concertar el préstamo hipotecario. Sin embargo, es evidente que la incorporación al mismo de la cláusula suelo tiene un efecto claro, directo y profundo en el precio mismo que contribuye a conformar y por tanto solo si el cliente al contratar fue plenamente consciente de ese efecto puede defenderse la falta de nulidad de la cláusula al existir una clara negociación individual y una comprensión cabal de su impacto en el préstamo. Y es que, la fijación de suelos reales, que han tenido una masiva operatividad ante la bajada de los tipos de interés, ha producido una clara consecuencia desde la perspectiva de la carga económica del préstamo, propiciando un reparto desigual de los riesgos obligacionales, de los que el consumidor no fue consciente a la hora de contratar. No podemos olvidar, en ese sentido que la plena y masiva aplicación de la cláusula suelo ha convertido, como señala el Tribunal Supremo, un préstamo de interés a tipo variable en un préstamo de interés a tipo fijo, cuando esa no era la voluntad del cliente que bien pudo, en el momento de contratar, optar por dicha modalidad de préstamo, también ofrecida por las entidades bancarias.
Esta perspectiva fue advertida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de Abril de 2012 cuando señaló que: 'En definitiva, el conjunto de las pruebas practicadas ponen de relieve la falta de semejanza entre las limitaciones al alza y a los límites a la baja practicadas por (la entidad bancaria) en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable a que se refiere la demanda, hasta el punto, que afecta a la propia sustancia del contrato, pues se configura y pacta por las partes a interés variable, y después se le ponen unos límites por abajo tan altos, que de haberlo conocido los clientes le hubiera sido más beneficioso pactar un interés fijo'.
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de Mayo de 2013 destaca que además del control o filtro de incorporación, debe efectivamente analizarse el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, teniendo por objeto que el adherente 'conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.
El Tribunal Supremo señala que este segundo control o control de transparencia atiende a la información suministrada que ha de ser tal que 'permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato', añadiendo que 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'. Se trata, como sostuvo la sentencia del TJUE de 21 de Marzo de 2.013, que el contrato se exprese de manera transparente 'de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.
Concluye el Tribunal Supremo en este aspecto lo siguiente: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.
En lo que se refiere a la concreción del requisito de la transparencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 pone el acento en la información suministrada por las entidades bancarias, que debe guardar la debida proporción en el desarrollo razonable del contrato.
En definitiva, el Tribunal Supremo considera que las cláusulas no son transparentes cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
El Tribunal Supremo en su Auto de 3 de Junio de 2013 , de aclaración de su Sentencia de 9 de Mayo de 2013 , señala que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero indica que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquiera otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. También indica que el conocimiento de la cláusula es un resultado insustituible y que, para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. También se aclara, que la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el cliente se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia.
Desde esa perspectiva el Tribunal Supremo considera que las cláusulas sólo son licitas siempre que su transparencia permita al cliente identificar la cláusula como definidora del objeto principal y conocer el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos, es decir, que esté informado de que en realidad lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, porque los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustra las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, convirtiendo el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Por todo ello, para garantizar la transparencia, debe poder llegarse a concluir que el consumidor ha tenido la información suficiente para adoptar una decisión racional al elegir la oferta realizada por el banco'.
En el caso concreto dicha información no ha existido, como con acierto expone la Magistrada de instancia en el fundamento jurídico sexto, debiendo insistirse -aquí y ahora- en que no hubo información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertaban las mismas. Tampoco existe constancia de que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrara un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura. La información que hubiera hecho comprender a la demandante el real sentido del contrato es aquella que le permitiera entender fácilmente que en realidad estaba pactando un préstamo a interés fijo, y esa información no se ha producido. No olvidemos que dicha información, correctamente entendida, podría haber determinado que el cliente no hubiere concertado una hipoteca con cláusula suelo o haber optado directamente, en su caso, por un préstamo hipotecario a interés fijo.
El motivo se desestima.
CUARTO.-Costas procesales de la alzada.
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) contra la sentencia núm.- 2056/2019, de 2 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de Cáceres en autos núm.- 1761/2018, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
