Sentencia CIVIL Nº 509/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 1025/2021 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00509/2022

SENTENCIA Nº 509/22

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López.

MAGISTRADOS:

Dña. María Pilar Fernández Alonso.

D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.

Palma de Mallorca, a 19 de octubre de 2022.

VISTOSpor la sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos sobre juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, bajo el nº 196-19, Rollo de Sala nº 1025-21, entre partes, de una como demandada-apelante Promotora Reina 1957, Sa, representada por la Procuradora doña MATILDE SEGURA, y de otra, como demandante-apelada Comunidad de propietarios del EDIFICIO000, representada por el Procurador don LUIS ENRIQUEZ DE NAVARRA MURIEDAS, asistidas ambas de sus respectivos Letrados don EDUARDO MARTÍNEZ MORENO y don MARTÍN ALEÑAS FELIU.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernandez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, en fecha 14-6-21, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra PROMOTORA REINA 1957 S.A., condenándola a reparar las deficiencias de los apartados 1 a 5 de esta resolución tal como se desprende de los fundamentos de derecho Tercero y Cuarto de la misma. Asimismo, condeno a la demandada a abonar la suma de 1.871,10 euros, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo con fecha de 21 de septiembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la demandada condenada, Promotora reina 1957, S.A, interesando su revocación alegando respecto a la pintura de las fachadas:

.- Existencia de acuerdo transaccional extrajudicial. Sus efectos respecto del presente litigio. Cosa juzgada e incongruencia 'extra petita; Errónea valoración de la prueba pericial/testifical del Arquitecto D. Nicanor en lo que respecta a la deficiencia de fachadas. Inexistencia de responsabilidad de PROMOTORA REINA 1957, SA. Responsabilidad de la Comunidad de Propietarios.

Respecto a los restantes defectos alegas el error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo.

Con carácter subsidiario solicita la reducción de la responsabilidad, por concurrencia de culpas, en un máximo del 22%, con imposición de costas de primera instancia a la demandante y sin expresa imposición de costas de la alzada.

SEGUNDO. -La comunidad de propietarios actora ejercita frente a la promotora demanda una acción de responsabilidad contractual, relata la demanda que 'desde 2011 se han venido haciendo gestiones con la promotora para subsanar las patologías surgidas en la edificación, y efectivamente la demandada ha hecho numerosas reparaciones a través de terceros, la mayor parte con supervisión del arquitecto D. Nicanor, designado por la Comunidad, si bien este no ha asumido la dirección de la obra. Durante todos estos años se han realizado varios informes técnicos, a instancias de la actora y de Promotora Reina, y en concreto, el Sr. Nicanor ha realizado dictámenes de julio de 2013, mayo de 2014, junio de 2014 y noviembre de 2017. De todo ello se deduce una voluntad de cumplimiento de la demandada, pero también que la Comunidad ha mostrado una paciencia infinita en el proceso de arreglo de las deficiencias.

Añade la actora que en un momento dado, la demandada se niega a reparar más patologías, así como a subsanar las que han sigo mal arregladas, y se encarga nueva pericial a D. Nicanor, que la emite en enero de 2019.

Según este último dictamen, se detecta mal estado de la pintura de las fachadas del Bloque NUM000, por lo que debe ejecutarse en dicho edificio la misma solución que se hizo en el Bloque NUM001. Asimismo, procede arreglar la pintura de las fachadas del NUM002 del Bloque NUM003.

Se reclama también por la deficiente construcción de la red general de saneamiento de los Bloques NUM001 y NUM004, que infringe la normativa aplicable y el proyecto, pues el tubo de pluviales atraviesa el pozo de fecales y el tubo de fecales atraviesa el pozo de pluviales. Además, el fondo de la arqueta es mucho más profundo que la tubería de salida y carece de pendiente. Todo ello ha ocasionado atascos continuos, que han tenido que ser paliados contratando periódicamente los servicios de la empresa Munar Fullana.

Por otra parte, se reclaman defectos puntuales existentes en distintas viviendas del Bloque NUM000, como goteras, malos olores, humedad en armarios y deficiente estanqueidad de las carpinterías. En la demanda también se mencionan los desperfectos en el muro medianero que da al NUM005 del Bloque NUM006, causados por las obras que la propia promotora estaba acometiendo en el solar vecino, si bien en el acto de audiencia previa la parte actora manifiesta que esta deficiencia ha sido arreglada después de la interposición de la demanda.

En cuanto al garaje, se aprecian goteras en distintas ubicaciones. Por último, se aprecian humedades en dos puntos de la caseta que cubre la salida del aparcamiento de los Bloques NUM000 y NUM001, debido a una impermeabilización deficiente.

Por todo ello, se solicita que se condene a Promotora Reina a reparar las deficiencias relacionadas en el informe del Sr. Nicanor y acumuladamente a pagar el importe de las facturas satisfechas a Munar Fullana, que asciende a 1.871,10 euros'.

La demandada se opone a la estimación de tales pretensiones alegando en primer lugar: cosa juzgada respecto a las deficiencias que afectan a la vivienda NUM007 del Bloque NUM000, porque sus propietarios D. Alonso y Dña. Begoña reclamaron las mismas en el Juicio ordinario 467/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22, y se llegó a una transacción judicial con ellos, aprobada por Auto de 21 de noviembre de 2018.

Argumenta Promotora Reina que, como se deduce de la demanda, se repararon los defectos de construcción existentes de forma consensuada con la Comunidad de Propietarios, llegándose a una transacción extrajudicial en la que se acuerda la relación de patologías y las soluciones a adoptar, todo bajo la supervisión y criterio de D. Nicanor, por lo que si luego alguno de los métodos de subsanación ha fallado, no se puede imputar responsabilidad en exclusiva a la demandada.

En cuanto a la pericial del Sr. Nicanor, es claramente interesada, por la responsabilidad que le podría corresponder en caso de no prosperar la demanda.

En concreto, respecto a la pintura de las fachadas, fue dicho arquitecto el que ordenó a Promotora Reina cómo había que realizar la reparación, involucrándose en la obra hasta el punto de mediar con el proveedor Pinturas Casares. Además, en el Bloque NUM001 se puso pintura tipo Revetón Liso, no Absyde como recomienda ahora en su informe. El propio técnico en dictamen de 17 de noviembre de 2017 comentó que las fachadas habían quedado bastante bien, por lo que no puede ahora pretender que la obra no se hizo según su criterio. Como mucho, la demandada debería hacer reparación en las zonas concretas en que se aprecian los defectos. Y no puede olvidarse que compete a la Comunidad efectuar labores de mantenimiento de un edificio que cuenta con más de 10 años de antigüedad.

En lo que se refiere a la red de saneamiento, sus problemas se deben al mal uso que los vecinos hacen de ella, como se desprende del emailremitido por el administrador de la Comunidad.

Añade Promotora Reina, respecto a las deficiencias en viviendas concretas, que, o bien están reparadas, o no se acreditan, y en todo caso no son imputables a la demandada, al ser leves y no haber surgido desde un primer momento.

En cuanto al muro medianero, se trataba de un elemento provisional, que se eliminó en 2018, una vez finalizadas las obras en el solar vecino.

Por último, las goteras del aparcamiento se repararon, las que existen sobre las plazas NUM008 y NUM009 se deben a modificación de arquetas hecha por la Comunidad y otras son motivadas por la falta de mantenimiento.

La sentencia como vimos estima parcialmente la demanda siguiendo fundamentalmente los resultados de perito actor señor Nicanor en muchos aspectos coincidente con el de la perito judicial y estimando la excepción de cosa juzgada respecto a parte de los vicios.

TERCERO.-Pues bien, esta sala examinando la prueba practicada en primera instancia , visionado el acto del juicio, no encontró rastro de la existencia de acuerdo extrajudicial alguno entre la Comunidad de Propietarios actora y la promotora apelante en el sentido pretendido por la recurrente de cosa juzgada e inexistencia de responsabilidad contractual. Es cierto que hubo consenso entre la promotora y el técnico que asesoraba a la Comunidad sobre la forma de proceder a las reparaciones, pero conforme quedó constatado en el Acto de Juicio y conforme recoge la juzgadora 'a quo' en su sentencia, 'las reparaciones no se hicieron como se había propuesto por el señor Nicanor' quien de forma clara y contundente afirmo que el aviso 'que si no se quitaba toda la pintura, no quedaría bien, como efectivamente sucedió.

Si se arreglaron deficiencias iniciales de construcción por parte de la promotora, deficiencias cuya reparación fue exitosa, se señala por dicho profesional la existencia de 18 puntos para reparar, pero respecto a la pintura bloque III el defecto de las fachadas, existente desde la construcción del complejo, tras el intento de reparar persiste, no pudiendo entenderse que lo inicialmente mal hecho quede sustituido por la mala reparación realizada y pagada por la apelante quien, en este extremo, no siguió las indicaciones inicialmente acordadas con el señor Nicanor para intentar alcanzar una solución consensuada con la promotora, consistente en que se procediera a pintar enteras únicamente las fachadas NE y NW del Bloque NUM000. Este compromiso, no fue cumplido por la promotora y así lo constata la perito judicial Sra. Juliana en su dictamen pericial (pág. 49) al exponer lo siguiente: 'Como ya avanzó el técnico en el Informe Final, las fachadas NE y NW se ha reproducido la patología con un gran número de bolsas en los paños y en el arranque de muros. Según el informe que se analiza no se acometió íntegramente el decapado y posterior pintado porque la Promotora, dado el coste de la sustitución total, encargó la reparación de la pintura sólo donde mostraba desperfectos. Queda claro; a la luz de los hechos; que no seguir estrictamente las indicaciones del 'Informe Técnico de Pinturas' emitido por el arquitecto D. Nicanor en las referidas fachadas fue un gran error.' Por tanto, la promotora finalmente no procedió a la ejecución de la reparación tal y como indicó el Sr. Nicanor, sino que se limitó a efectuar reparaciones puntuales en dichas fachadas.

La comunidad reclama en base a la acción del art. 1089 del CC y del art. 17 de la LOE y no en base a un acuerdo transaccional que evidentemente goza de los efectos de la cosa juzgada, Art. 1816 Cc.

CUARTO.-En íntima conexión con lo precedentemente relatado no podemos compartir la afirmación del recurrente consistente en decir que el trabajo de 'supervisión' del Sr. Nicanor debe entenderse como una verdadera 'dirección técnica', y que por ello la responsabilidad de la deficiencia es de dicho profesional y no de la promotora.

Ello por cuanto el Sr. Nicanor se limitó a asesorar a la Comunidad, y supervisó, en lo que pudo, las soluciones propuestas pero nunca asumió la dirección técnica de las obras de reparación. La juzgadora 'a quo' recoge a este respecto el contundente argumento manifestado por el Sr. Nicanor en el Acto de Juicio en el sentido de que quien paga manda, y ni él ni la Comunidad mandaban nada, porque no eran quienes pagaban. NO hay un proyecto ni un 'asume', no hay 'nota de encargo' alguna, ni contrato con el Sr. Nicanor referido a esa obra, ni actas de obra, ni certificaciones emitidas por este técnico, ni factura alguna, y si no existe ninguno de dichos documentos es por el simple hecho de que esa no fue la función del Sr. Nicanor, sino simplemente la de asesorar a la Comunidad.

En todo caso, quien pago a dicho profesional fue la hoy apelante y que fue quien en definitiva lo contrato por lo que al apartarse de lo por él indicado debe asumir su responsabilidad, sin posibilidad de incriminar en estos autos a quien no aparece como demandado.

Lo que ha quedado sobradamente acreditado, con los numerosos informes obrantes en autos, es que nos hallamos ante una deficiencia de origen debido a la utilización de un inadecuado tipo de pintura. Por más que la Comunidad hubiese querido efectuar un mantenimiento, la única solución para eliminar las deficiencias es la que se le propuso a la promotora y que no llevó a cabo, esto es, decapar y pintar por entero las dos fachadas NW y NE del Bloque NUM000, así lo reconoció como decimos la perito judicial que sin embargo imputa una falta de mantenimiento del edificio a la comunidad falta de mantenimiento que en todo caso no eliminaría el defecto original y que por ello no puede entenderse concurrente en responsabilidad con la aparición de los defectos de pintado.

Por todo ello y valorando la prueba pericial conforme previene el art 348 lec, consideramos con la juez a quo que la deficiente pintura de las fachas del edificio NUM000 es imputable a la promotora demandada quien debe proceder a su reparación en la forma prevista por el informe del perito actor.

QUINTO.-Pintura del NUM002 del bloque NUM003. Alega la parte recurrente que no hay prueba de dicha deficiencia por el hecho de que la perito judicial no lo ha mencionado en su dictamen.

Lo cierto es que dicha deficiencia se relata en la demanda y su existencia aparece reflejada en el informe del perito señor Nicanor por lo que en defecto de prueba en contario sobre su existencia , hemos de entender que existe y que es responsabilidad de la promotora demandada a quien incumbía la carga de acreditar que no existía en la actualidad ( Art. 217 LEC).

1.- RED GENERAL DE SANEAMIENTO. Respecto a dicha deficiencia aparece recogida no solo en el dictamen pericial de la parte actora, sino también en el propio dictamen de la perito judicial Sra. Juliana, del que resulta que la instalación no ha sido ejecutada de acuerdo a las buenas prácticas constructivas, ni de conformidad con las NTE vigentes. Sobre el particular en el dictamen de la perito judicial leemos lo siguiente:

'Con respecto a la deficiencia descrita en el informe que se analiza, la perito judicial, visitada la obra e inspeccionadas distintas arquetas de la red corrobora la unificación de las redes de pluviales y fecales en una misma zanja. Corrobora: las interferencias para la evacuación entre redes que refiere el informe; que el tránsito de aguas fecales se ve obstaculizado por la presencia de canalización lineal de pluviales. Además, consultó en las oficinas de La Promotora el proyecto de ejecución visado para el que se obtuvo Licencia de Obra y pudo comprobar que el trazado proyectado, visado objeto de licencia para las redes de aguas fecales y aguas pluviales NO COINCIDE con lo finalmente ejecutado. No pudo comprobar la profundidad del fondo de los pozos de saneamiento enterrado, si bien en la visita ambas partes coincidieron en que el problema del fondo existía. Constato en visita de obra que la red general de saneamiento no ha sido ejecutada de acuerdo a las buenas prácticas constructivas, ni en conformidad a las NTE vigentes previo a la entrada en vigor del CTE.'

'Se indica que las redes de saneamiento en buen hacer deben diseñarse y ejecutarse para que sean las propias pendientes de todos los elementos del trazado de la red, canalizaciones, arquetas y pozos las que induzcan la evacuación por gravedad. Si la ejecución no sigue este principio el tránsito de las aguas fecales se ve comprometido. Si a esto se le añade elementos lineales pasantes que intercepten la evacuación, el deficiente funcionamiento de la red de evacuación queda asegurado y es inevitable que sean necesarias labores periódicas de desatraco y desatasco.

En el caso de que las referidas labores adicionales de pocería no tuvieran una periodicidad alta, inevitablemente se producirían graves problemas de olores fecales en las viviendas del complejo.

Es evidente que inspirar olores fecales tiene efectos sobre las personas más allá de la obvia molestia y desagrado.'

Por último, en sus conclusiones (pág. 90), la perito judicial añade:

'Se ha constatado que las redes de saneamiento pluvial y fecal ejecutadas no cumplen lo dispuesto en el proyecto visado objeto de licencia, razón por la cual no están amparadas por la licencia. Se desconoce la existencia de Proyecto Modificado que recoja esa modificación de proyecto y se indica que difícilmente podrían obtener visado colegial y licencia por contravenir las buenas normas de construcción y las normativas actuales y anteriores. Esta deficiencia se estima como MUY GRAVE.'

Como acertadamente señala la juez a quo 'No habiéndose acreditado que el hecho de que algunos copropietarios hagan un mal uso de las instalaciones arrojando objetos sólidos por el inodoro suponga una contribución relevante al problema, pues no es suficiente a tal efecto el correo electrónico de 9 de noviembre de 2016'.

Por otro lado, aun cuando el manual de mantenimiento del libro del edificio dispone cada año debe limpiarse las arquetas sumideros, lo que se reclama y a lo que se condena a la ahora apelante además de a la reparación de la deficiencia es al abono de los gastos de desatasco de Munar Fullana que por mor de dicha deficiencia hubieron de realizarse no con dicha periodicidad anual, sino con una frecuencia muy inferior en concepto de reparación del perjuicio causado por dicha deficiencia ex art 1010 y 1108 Cc.

Manifiesta el Sr. Nicanor que la impermeabilización de esta terraza no está cumpliendo adecuadamente su función, y se aprecia falta de pendiente, lo que ocasiona goteras en las viviendas NUM010 y NUM011. Las intervenciones que ha hecho la promotora no han solucionado el problema.

GOTERAS TERRAZA ÁTICO BLOQUE NUM000. La perito judicial Sra. Juliana confirma que en el NUM010 -no así en el NUM011- se siguen produciendo goteras procedentes del piso superior y manifiesta que debe estarse a la solución reparadora de la cubierta propuesta por el Sr. Nicanor, por lo que se condena a Promotora Reina a subsanar este defecto de acuerdo con la pericial de la actora.

La juez a quo atiende por lo tanto, al dictamen de la perito judicial y no al de la parte demandada quien, en esta instancia, pretende sin más base que su propia interpretación subjetiva, y por tanto parcial e interesada hacer valer el resultado de lo informado por sus peritos frente la solución de la perito judicial no cual no resulta atendible.

OLORES INDESEADOS NUM005 BLOQUE NUM000.

Coincidimos con la apelante en que ningún perito, ni ningún testigo ha detectado la existencia de dichos olores.

Su existencia real se hace derivar de la manifestación del propietario de la vivienda, quien, según relato se trata de olores que se producen de forma aleatoria sin mayor concreción en cuanto a su frecuencia o intensidad.

Dicha declaración se nos antoja absolutamente insuficiente para dar por probada su existencia, causa e imputación a la promotora, pues, como decimos, ningún perito, ni el judicial constato su real existencia, ni tampoco fueron traídos a juicio testigos que pudieran corroborar su existencia , frecuencia, intensidad y casusa por lo que no cabe condenar a la demanda a su reparación.

HUMEDAD EN ARMARIOS NUM012 BLOQUE NUM000.

La perito Sra. Juliana manifiesta que ha constatado la existencia de esta humedad y que le parece razonable actuar como recomienda el informe de D. Nicanor, esto es, realizando una cata para descubrir el origen de la humedad y posteriormente actuar en consecuencia, incluyendo los dos tipos de reparaciones aconsejadas la instalación de una lámina impermeabilizante antes de colocar nuevamente el armario. Se detectan tenues signos de humedad en el suelo.

Se observan humedades en el cerco del armario y de la ventana aledaña, no en su interior, que es de melamina.

Lo cierto es que nos parece ciertamente inverosímil que esa pequeña mancha de humedad en el armario que según se dice lleva 7 años no se haya incrementado desde entonces, pues como dice la apelada, un armario de madera, con humedad constante durante ese periodo por fuerza, se queda prácticamente podrido. Y si esa humedad, supuestamente generó una mancha en la madera, la mancha de la madera deberá ir incrementándose de la misma forma en que se originó. No permanecer invariable como se aprecia en las fotografías obrantes en las actuaciones.

Por otro lado, tampoco se constató por la perito judicial la existencia de olor a humedad, ni la presencia de deshumidificadores, por lo que en este caso entendemos con el apelante que no puede condenarse a reparar la deficiencia que se le imputa y sobre cuya real existencia este tribunal tiene dudas que deben ser resultas en contra de quien afirma su existencia ex art 217, esto es, el actor.

SEXTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C., no procede hacer especial pronunciamiento al estimarse en parte el recurso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora doña MATILDE SEGURA SEGUÍ, en nombre y representación de Promotora Reina 1957 Sa, contra la sentencia de fecha 14-6-21, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS revocarla y la revocamos en el sentido de dejar sin efecto la condena de la promotora demandada a reparar las deficiencias consistentes en olores indeseados en base b bloque NUM000 y humedades en armarios NUM012 BLOQUE NUM000.

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.-Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.