Sentencia Civil Nº 51/2003, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 769/2002 de 25 de Enero de 2003

Encabezamiento

ROLLO NÚM.- 769/02

SENTENCIA NÚM: 51/03

Ilustrísimos Sres.:

PRESIDENTE

D. JOSE MARTINEZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

En la ciudad de Valencia a, veinticinco de enero de dos mil tres.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA, el presente rollo de apelación número 769/02, dimanante de los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Onteniente, bajo el número 169/01, entre partes; de una, como demandante apelante a D. Rosendo y Dª Luisa , y de otra como demandados apelados a D. Gonzalo y Dª Sonia , en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia número 2 de los de Onteniente, en fecha treinta y uno de mayo de dos mil dos, contiene el siguiente FALLO: "DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales y de Rosendo E Luisa y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Gonzalo Y A Sonia de las pretensiones efectuadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de don Rosendo y doña Luisa , en su condición de propietarios de la vivienda situada en la planta NUM000 del edificio ubicado en Bocairent, CALLE000 número NUM001 , formuló demanda de juicio ordinario contra don Gonzalo y doña Sonia , como propietarios de la vivienda ubicada en la planta PLANTA000 del mismo inmueble, suplicando, su condena:

A que supriman a su costa la puerta por éstos colocada de acceso interior desde su vivienda al zaguán, sin acceder a la vía pública, declarando la inexistencia de servidumbre de paso.

A que supriman a su costa la caldera y chimenea situados en la azotea y terraza, y a la supresión de las tuberías que desde allí bajan por la fachada posterior hasta su vivienda en planta PLANTA000 , declarando la carencia de toda clase de título y derecho para imponer tal servidumbre, continua y aparente.

A que supriman a su costa el hogar-barbacoa y el fregadero con desagüe en los trasteros de la parte inferior del edificio.

Sustentan estas peticiones en que los demandados han abierto una puerta que comunica su vivienda con la escalera común pese a que tienen acceso directo desde la calle. Además, han instalado en la azotea una caldera y una chimenea discurriendo las tuberías por toda la fachada del inmueble sin el consentimiento de los demás propietarios, y han construido en la parte posterior, una barbacoa y un fregadero sin autorización de los demás vecinos y provocando grandes molestias por el humo y los olores.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora invocando la falta de legitimación activa de los demandados, pues la misma sólo corresponde al presidente de la comunidad, en segundo lugar, la falta de legitimación pasiva porque tanto la puerta de acceso a la escalera como los cuartos ubicados en la terraza se construyeron por los propietarios originarios y no por los demandados y, además, que no puede hablarse de servidumbre de paso cuando se trata de elementos comunes del mismo inmueble. Falta de litisconsorcio pasivo necesario porque no se ha llamado al propietario de la vivienda ubicada en el segundo piso. Y sobre el fondo del asunto aduce que el zaguán y escalera son elementos comunes de todo el inmueble, y que la demandada ha de utilizarlos para acceder a la terraza y al sótano. En segundo lugar, que la fachada posterior está llena de tuberías y desagües. En tercer lugar, que los demandados pueden dar al cuarto trastero de su propiedad el uso que tengan por conveniente.

La sentencia de instancia rechaza la excepción invocada y, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, desestima la demanda, y contra dicha resolución se alza la parte actora invocando un error en la apreciación de la prueba por parte del juzgado de instancia, así como en la aplicación de las normas que determinan los elementos comunes y privativos, reiterando las peticiones formuladas en su escrito de demanda. La parte apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Dado que en esta alzada no se han reproducido las excepciones formuladas en la instancia, entraremos a conocer sobre el fondo de las diversas cuestiones suscitadas.

La primera cuestión se centra en determinar si la puerta que comunica la vivienda de los demandados con el zaguán y escalera del inmueble debe o no ser suprimida, lo que exige, en primer lugar, determinar la fecha en la que la misma se construyó dado que en esta vivienda han existido dos regímenes distintos, el de comunidad hasta 1987 y el de propiedad horizontal desde que se constituye la misma el 30 de abril de 1987.

Por la prueba testifical practicada en las actuaciones se estima probado que si bien inicialmente la vivienda en planta PLANTA000 tenía acceso solamente desde la calle, en 1969 los propietarios únicos de todo el inmueble, en régimen de propietarios por partes iguales e indivisas, decidieron abrir una puerta que permitía el acceso a la vivienda en plante PLANTA000 desde el zaguán, de modo que la misma tenía dos accesos.

Pese a la colocación de la citada puerta en el año 1969, cuando se hizo la declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal nada se indicó sobre la misma, por ello la actora considera que debe suprimirse dado que no existe servidumbre de paso desde los elementos comunes hasta la vivienda del demandado.

Partiendo de la colocación de dicha puerta en las fechas citadas y por los únicos propietarios de todo el inmueble, hemos de estimar que nos hallarmos ante lo que se denomina servidumbre constituida por el padre de familia, regulada en el artículo 541 del Código Civil, pues se trata de una servidumbre de paso permanente, representada por un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, que se considera, si se enajena una de ellas, título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

En el presente caso la puerta fue instalada por don Miguel , antiguo ocupante de la PLANTA000 y propietario indiviso con sus hermanos de todo el inmueble, con el consentimiento de todos ellos, y cuando se procedió a constituir la propiedad horizontal y, con posterioridad, cuando se enajenó la PLANTA000 y los pisos superiores, si bien no se indicó nada sobre la existencia de la puerta, no se expresó nada en contra de su continuación, por lo tanto debemos estimar que la misma subsistía.

Al respecto debemos traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 24 de febrero de 1997, en la que se establece que "no cabe como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil, toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, ínter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de octubre de 1.993, en sintonía con la de 26 de junio de 1.981, y 1 de marzo de 1.994".

Igualmente debemos tomar en consideración la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre la constitución y subsistencia de las servidumbres creadas al amparo del artículo 541 del Código Civil. Así en la Sentencia de 29-07-2000, (núm. 796/2000, rec. 3010/1995. Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel, EDJ número 2000/21383, nos dice que "Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999, con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986, recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual "para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente:

1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.

2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical.

3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.

4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.

5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real"."

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 EDJ: 1999/43944; núm. 1186/1999, rec. 1340/1995. Pte: Corbal Fernández, Jesús, también nos dice que "resulta incuestionable que la hipótesis del art. 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio, -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no coyuntural y pasajero, que, por el contrario de lo que dice el recurso, no solo está en el espíritu, sino también en la letra del art. 541 (que habla de un signo "de servidumbre". para que "la servidumbre"), y a lo que debe añadirse que igualmente es preciso que se dé la especificación o concreción (determinación), en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo "sirviente" (especialidad); y no concurre la primera si el signo -estado de hecho- no está perfectamente configurado, y falta la segunda si el servicio no consiste en un uso parcial, sino en una utilización plena e integral de la finca (lo que puede, teóricamente, ser otro derecho real, pero no una servidumbre).".

En esta misma resolución se indica que "A ello se refiere, con pleno acierto, la Sentencia de la Audiencia cuando alude a la indagación del acto de destinación; y no es de ver como, de otra forma, se podría apreciar la exigencia jurisprudencial (Sentencias de 10 octubre 1957, 30 octubre 1959, 21 junio 1971, 30 diciembre 1975, 7 abril 1979, 7 julio y 22 septiembre 1983, 21 noviembre y 6 diciembre 1985, 13 mayo 1986, 7 marzo 1991, entre otras) en relación con la necesidad de que concurra un estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, y que haya sido establecido (o en su caso mantenido) por el propietario de la finca (que luego se segrega; o de las dos, cuya separación dominical determina el nacimiento del gravamen)."

Por tanto, debemos concluir, que en su día, los dueños de todo el inmueble crearon un estado de hecho que revela una prestación o servicio determinante de una servidumbre de paso en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño.

Y que este derecho a acceder desde la vivienda de la PLANTA000 hasta el zaguán común del inmueble, ha de considerarse subsistente al transformarse el régimen de propiedad común en propiedad horizontal. Por lo tanto, en este extremo, debemos desestimar la demanda.

TERCERO: La segunda cuestión suscitada en el presente recurso es la colocación de una caldera en el trastero ubicado en la terraza superior del inmueble con una chimenea que sale al exterior atravesando el tejado o cubierta de dicho trastero y cuyas tuberías discurren por la fachada del patio de luces del edificio hasta alcanzar la PLANTA000 .

Para la resolución de este punto hemos de partir de que los muros o paredes que forman el patio de luces constituyen elementos comunes del inmueble, así como el propio patio de luces, y que cualquier actuación que en él se realice supone una alteración del mismo que exige la autorización de la comunidad de propietarios.

En iguales términos debemos pronunciarnos respecto de la terraza superior, en la que en el título constitutivo se dice que "existe una cuarta planta destinada a terraza, parte cubierta y parte descubierta". Dentro de esta parte cubierta de la terraza debemos entender que se comprenden los tres trasteros que las partes describen, cuya construcción no consta de forma expresa en el título constitutivo, pero que, dada su falta de calificación expresa como elemento privativo, hemos de considerar como elemento común del inmueble aunque de uso exclusivo de cada propietario.

Así, el artículo 396 del Código Civil, en su redacción vigente al tiempo de realización de las obras, pues son anteriores a 1999 según se desprende de las declaraciones de las partes, (pues estimamos que su redacción actual concreta y amplía el concepto de elementos comunes), determina como elemento común las cubiertas de los edificios, como así se recoge igualmente en la jurisprudencia, citando como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2000 (Rfº EDJ 2000/12157), conforme a la cual salvo pacto o declaración expresa en contrario, la cubierta de un edificio es un elemento común, y como se concreta en la sentencia de 6 de mayo de 1991, (Rfº EDJ 1991/4598), con cita de la de 5 junio 1989 "para que los elementos comunes, que no lo sean por esencia o por naturaleza (como el solar o las cimentaciones) puedan dejar de serlo al transformarse en partes privativas se requiere que la comunidad acuerde por unanimidad su desafectación (SS 12 noviembre 1969, 27 abril 1976 y 6 junio 1979)".

Por todos estas circunstancias debemos concluir que la terraza del inmueble es un elemento común, que sobre ella se han construido diversos trasteros no descritos en la escritura constitutiva de la propiedad horizontal (lo que sí se hizo respecto de los sótanos), por lo tanto debemos considerarlos como elementos comunes mientras en la escritura, de forma expresa, no se acuerde su desafectación, sin perjuicio de que todos los propietarios admitan que cada uno de ellos ostenta el uso exclusivo sobre uno. Y, por tanto, al estimar que constituyen elementos comunes, y que sus cubiertas tienen la misma consideración, cualquier alteración que en los mismos se haga exigirá la unanimidad de todos los comuneros.

Partiendo de estas premisas, la instalación de una chimenea para la caldera de la calefacción, abriendo un hueco en la cubierta del trastero supone alterar una elemento común que exige la autorización de la comunidad de propietarios.

En iguales términos debemos pronunciarnos respecto de la colocación de las tuberías que van desde el trastero citado, donde se encuentra ubicada la caldera de la calefacción, en la terraza superior del inmueble, y descienden a lo largo de toda la fachada del patio de luces hasta la vivienda de la demandada ubicada en la PLANTA000 . Estas instalaciones implican una alteración de un elemento común como así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales al estudiar la colocación de instalaciones para la extracción de humos a lo largo de todas las fachadas posteriores, pudiendo citar a título de ejemplo, la sentencia de esta misma Sala de 25 de enero de 2001, (Rfº EDJ 2001/1702), en la que indicamos que "es criterio unánime de la jurisprudencia tanto de las Audiencias Provinciales como del Tribunal Supremo considerar que la instalación de chimeneas para la evacuación de humos y de aire acondicionado por el patio de luces interior, así como por la fachada constituye una alteración de los elementos comunes que requiere la autorización de la comunidad de propietarios creando, además, una servidumbre que grava la propiedad de los restantes comuneros. Muestra de esta jurisprudencia la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 EDJ 1995/1593, en la que expresamente se indica que: "En referencia concreta a la instalación de chimeneas para la evacuación de humos, desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el pacto generador de la pretendida servidumbre tenía que constar para su virtualidad contractual con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad de propietarios del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse con manifestación de voluntad unánime, ya que aquella debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior de sustentación (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1991 EDJ 1991/8342)." // Asimismo, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 17, en 25 de noviembre de 1998 EDJ 1998/38350 indica: "Al ser la instalación de chimeneas en los locales destinados a negocios de restauración una de las fuentes de conflicto más frecuentes en el ámbito comunitario, existe una copiosa jurisprudencia al respecto, que se ha pronunciado reiteradamente sobre la exigencia de acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios para que pueda realizarse, ya que resulta aplicable el art. 11 LPH EDC 1960/1955: supone alteración de elemento común la instalación de chimenea en patio de luces del inmueble (STS 26-3-1990 EDJ 1990/3335; un muro constituye elemento común por naturaleza, y, por tanto, la instalación sobre el mismo de una chimenea exige el acuerdo unánime de la Comunidad (STS 3-7-1991), etc. En este sentido, carece de trascendencia que la chimenea no altere la estructura del edificio, ni menos cabe la construcción, -extremos sobre los que ha versado la prueba pericial propuesta por el apelante-, ya que basta que altere los elementos comunes para que se exija acuerdo unánime, según el art. 16, regla primera EDC 1960/1955, en relación con el art. 11 LPH EDC 1960/1955." // En el mismo sentido se manifiesta la Audiencia Provincial de Cantabria, Sec. 3ª, en la sentencia de 5 de mayo de 1998 EDJ 1998/16525, cuando concreta: "es lo cierto que la jurisprudencia de forma reiterada viene considerando que la instalación de chimeneas aunque sea en los patios interiores del edificio alteran la configuración y estado exterior del inmueble, sentencias del Tribunal Supremo de 30 julio 1991 EDJ 1991/8342 y la mas reciente de 10 abril 1995 EDJ 1995/1593.""

Frente a esta consideración general carece de trascendencia la existencia de otras tuberías, pues además de que por las fotografías se desprende que son las normales de toda instalación de agua potable y desagüe, ninguna de ellas pasa por todo el edificio de forma descendente, sino que tiene el recorrido necesario hasta alcanzar la tubería general y común del inmueble, y son estrictamente necesarias para dicho servicio, sin olvidar que, al parecer, su ubicación se hizo cuando se construyó el mismo. Criterio que no podemos aplicar al supuesto analizado dado que las tuberías de la demandada no pretenden su conexión a un servicio común sino que son para su uso exclusivo, discurren por toda la fachada y no pueden considerarse elementos esenciales para el uso y disfrute de la vivienda dado que existen otros modos de instalar un sistema de calefacción sin constituir una servidumbre ni molestar o perjudicar a los restantes vecinos del inmueble, como puede ser mediante la instalación de calefacción eléctrica.

Por lo tanto, y partiendo de las premisas expuestas, debemos concluir que la instalación de la chimenea en la terraza, y las tuberías a lo largo de la fachada del patio de luces, constituye una alteración de un elemento común que sólo puede hacerse con el consentimiento de la comunidad de propietarios, y que, al no existir el mismo, obliga a los demandados a retirar a su costa tales instalaciones.

CUARTO.- La tercera cuestión que se ha suscitado es la de la construcción o instalación de una cocina o barbacoa y un fregadero en el patio trasero del inmueble.

Al analizar la prueba practicada nos encontramos que las partes utilizan la expresión trastero para referirse, indistintamente, a tres dependencias del edificio, a los trasteros existentes en el sótano, al que han construido los demandados en un patio posterior y los que ya hemos aludido existentes en la terraza superior común, a lo que debemos añadir que el edificio en su conjunto está descrito de forma muy parca en la escritura de constitución de propiedad horizontal, y todo dificulta la ubicación del que lo que las partes denominan cocina-barbacoa y fregadero.

Ahora bien, de las manifestaciones de las partes se desprende que la cocina y el fregadero objeto del litigio se encuentra en el patio posterior del edificio, patio o corral que constituye el patio de luces de todas las viviendas, al que se accede desde el zaguán y bajando unos escalones.

Las partes, en su escrito de demanda, no piden que se obligue a demoler el habitáculo allí construido sino que se limitan a pedir que retiren la cocina y el desagüe por estar construidos sobre un elemento común, por alterar el uso dado al mismo y por las molestias y humos.

Dados los términos del debate, y a los solos efectos de este procedimiento, estimamos que el patio posterior del edificio que constituye el patio de luces general de la finca, con independencia del uso privativo que pueda otorgarse en la escritura, se viene considerando de forma reiterada y constante por la jurisprudencia como un elemento común del inmueble, dado que todos los propietarios de las plantas superiores tienen derecho de luces vistas sobre el patio, por lo que los propietarios que tengan conferido su uso exclusivo, no pueden ampliar la construcción de su vivienda sobre el patio posterior, ni destinarlo a usos distintos de los que le son propios, pues ello vulneraría el régimen de propiedad horizontal.

Sobre esta materia resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 (Rfª EL DERECHO 1994/8714), en la que es establece, "se decía entre otras en S 5 abril 1993 de esta Sala sobre el carácter común de los patios interiores de un edificio de aplicación analógica al caso de autos ''la decisión del Tribunal de la instancia resulta la adecuada y procedente por las siguientes razones: a) CC con carácter genérico, en su art. 396, menciona expresamente a los patios de las edificaciones como elementos comunes, lo que tiene correlación en art. 1 Ley de Propiedad Horizontal; b) en el originario título constitutivo no se contempla servidumbre de luces y vistas de los propietarios de viviendas que dan al patio de referencia, así como tampoco que al mismo se le hubiera dado condición de elemento privativo y no comunal, como por su naturaleza y conceptuación legal le pertenece. Por ello tales patios siguen manteniendo la calificación legal que como elementos comunes les corresponde, pues no ha tenido lugar ni la necesaria desafección inicial ni la posterior que puede proyectarse sobre aquellas partes del edificio que no siendo por su propia estructura y destino esenciales, lo son por destino o accesoriedad, como ocurre con los patios interiores. Tal desafección debe de ser acordada en Junta de Propietarios y por unanimidad conforme art. 16,1 Ley de Propiedad Horizontal 19/60, lo que no se ha producido en el presente caso (SS 20 abril 1991 y 10 febrero 1992); y c) la propia realidad conformada por la disposición de las cosas también así lo determina pues la construcción del patio lo fue para aireación y luces de los pisos confluyentes al mismo, sirviendo así mismo de cobertura superior de los sótanos y de cierre de la parte del edificio correspondiente, por lo que cumple de esta manera una clara utilidad comunal y sin perjuicio de que el acceso a dicha cubierta se practique por los locales arrendados ...".

Partiendo de estas consideraciones estimamos que el patio trasero del inmueble y, de forma especial, su vuelo, ha de considerarse, en principio, como un elemento común y sobre él no pueden realizarse construcciones o cubriciones de ninguna naturaleza que menoscaben el derecho de los restantes vecinos.

En el presente caso, es aceptado tanto por actores como por demandados que en dicho patio interior se ha realizada un cerramiento y en su interior se ha instalado una cocina y un fregadero, pero como la petición de la parte se centra en estos dos elementos (cocina y fregadero) y no en el habitáculo que los contiene, centraremos nuestro estudio en ellos.

Estimamos que procede la demolición o retirada de ambos elementos por los siguientes motivos: en primer lugar, porque implican una alteración de un elemento común, del patio, y de forma especial, del vuelo del mismo; en segundo lugar, porque la instalación de una cocina en un habitáculo que no está expresamente diseñado para ello y, por lo tanto, sin un proyecto técnico que recoja todas las medidas de seguridad y ventilación necesarias, como así se desprende de las fotografías, puede generar un grave riesgo para el inmueble y restantes vecinos. En tercer lugar, porque los humos y olores que emanan de la cocina molestan a los actores, quienes no están obligados a soportarlos, dado que los demandados tienen en el interior de la vivienda una cocina, al igual que los restantes vecinos, como así admite la demandada cuando afirma que tiene dos cocinas.

Ahora bien, aunque ante la ambigüedad de la escritura, estimáramos que la propiedad de los dueños de la PLANTA000 se extiende sobre el suelo del patio o corral, aunque nunca sobre el vuelo porque sobre él todos los restantes propietarios tienen derechos de luces y vistas que no pueden alterarse, tampoco podrían haber instalado la cocina y el fregadero citado, en primer lugar, por el riesgo que supone para los demás vecinos como ya hemos indicado, en segundo lugar, porque los propietarios de un inmueble no pueden alterar el destino que la escritura de propiedad horizontal otorga a un elemento, alterando la habitabilidad y dimensiones de sus respectivos elementos, en el presente caso, transformando una parte de un patio descubierto en una cocina o barbacoa sin el permiso de los restantes comuneros.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000, (Rfª EL DERECHO 2000/2162) nos dice que la Ley de Propiedad Horizontal (en su redacción por Ley 49/1960), "aún reconociendo las facultades de cada propietario para modificar los elementos de aquello que le pertenece exclusivamente dentro de la comunidad en que está integrado con otros, recorta o impide aquel uso cuando por ello se produzca una alteración de las cuotas de participación obligando a la fijación de unas nuevas que, en este caso y como previene la sentencia recurrida, vendría impuesta por el cambio de destino del local litigioso pasando de trastero -con el uso y elementos que le son propios- a vivienda con las instalaciones y servicios adecuados a ese nuevo fin y nueva cuota de participación, alteración esa que, como muy bien dice la sentencia recurrida, entra de lleno en las exigencias del art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 y excede de lo previsto en el art. 3 -no ajeno al anterior en la fijación de cuotas y sus consecuencias- y de lo que autoriza el art. 7 para supuesto que no es el que se somete a litigio, por lo que el motivo ha de ser desestimado"

Por lo tanto, en este punto debemos estimar el recurso y condenar a los demandados a retirar la cocina y el fregadero que han instalado en el patio trasero.

QUINTO.- Por todo lo expuesto debemos concluir con la estimación parcial del presente recurso y de la demanda, condenando a los demandados a retirar la chimenea y las tuberías que discurren por la pared del patio interior, y a retirar el fregadero y la plancha, cocina o llar, colocado en el patio posterior.

Dado que la estimación de la demanda es parcial, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, pronunciamiento que se extiende a las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso, según determinan los artículos 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rosendo y doña Luisa contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2002 dictada en los autos número 169/01 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Onteniente, resolución que revocamos en parte y en su lugar, estimando en parte la demandada condenamos a los demandados don Gonzalo y doña Sonia :

A que a su costa retirar la chimenea y las tuberías que descienden desde la terraza superior hasta su vivienda a lo largo de toda la fachada del patio posterior.

A que retiren a su costa, la cocina, llar o barbacoa, y desagüe instalada en el patio posterior de la vivienda.

Se les absuelve de la pretensión de cierre de la puerta que comunica la vivienda en PLANTA000 con el zaguán y escalera.

Respecto de las costas causadas en ambas instancia, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.