Sentencia Civil Nº 51/2006, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 12/2006 de 06 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00051/2006

SENTENCIA Nº 51/06

Rollo: RECURSO DE APELACION 12/2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a seis de Febrero de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 409/2005, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 12/2006 , en los que aparece como parte apelante DIRECCION000 representado por el procurador D. LUIS VELA ALVAREZ, y asistido por el Letrado D. LUIS MARQUEZ PEREZ, y como apelado Dña. Lidia representado por el procurador D. ANTONIO MALLEN PASCUAL, y asistido por el Letrado D. CARLOS JURADO LENA, y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó: Que la apertura de las rejillas para los huecos de ventilación del aire acondicionado así como de una ventana en la forma técnicamente descrita en el informe pericial, no afecta ni a la estructura ni a la resistencia o seguridad del inmueble, ni menoscaba los derechos de los otros comuneros.

Que la actora tiene derecho a colocar las rejillas de ventilación del aparato de aire acondicionado así como la ventana descrita con su reja en el plano adjuntado al informe pericial como documento nº 5.

Que se declare nulo el acuerdo por el que se deniega a la actora la autorización para aperturar la ventana con reja y el hueco para la instalación de las rejillas del aire acondicionado solicitado en la junta de propietarios de 3 de febrero del 2005

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Con estimación íntegra de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mallén Pascual, en nombre y representación de Dña. Lidia, contra la DIRECCION000, debo DECLARAR Y DECLARO que la apertura en el local de la actora de las rejillas para los huecos del aire acondicionado así como de una ventana con rejas en la forma técnicamente descrita en el informe pericial, unido a la demanda como documento nº 5, no afecta ni a la estructura ni a la resistencia o seguridad del inmueble en que se integra dicho local, ni menoscaba los derechos de otros comuneros, reconociendo a la actora el derecho a la apertura de las misma conforme indica el citado informe y, en su mérito, se declara nulo el acuerdo adoptado por la demandada, en la junta de propietarios celebrada el día 3 de febrero de 2005, en relación a la denegación a la Sra. Lidia de autorización para efectuar aquellas obras.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alza el apelante interesando la revocación de la sentencia recurrida, para que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda.

Alega a favor de la anterior pretensión y como motivos de recurso que en la sentencia dictada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Las alegaciones que hace la recurrente como exposición de los motivos de recurso ponen de manifiesto que el juzgador de instancia se ha guiado en sentencia por criterios de justicia material. Efectivamente así lo pone de manifiesto en el segundo párrafo del fundamento de derecho tercero:" y en esta coyuntura, se infiere que, efectivamente, la demandada adoptó un acuerdo formalmente valido. Se sometió la petición de la actora a votación y no hubo mayoría para realizar la obra. Sin embargo desde un punto de vista material, el fundamento del mismo se antoja incomprensibles. No se entiende la negativa de la comunidad de propietarios a la apertura de los huecos que solicita la actora. Su motivo de oposición no se e ajusta a parámetros racionales; no se acredita un eventual perjuicio para la misma con la realización de aquellas obras que ampare su negativa, privándose a la demandante de la correspondiente autorización, y bajo el argumento de que no pidió permiso previo para iniciar la apertura de los huecos para el acondicionamiento de su local..."

Segundo.- No obstante reconocer lo bien intencionado de la argumentación utilizada en la sentencia, en busca de una solución acorde con la justicia material, el tribunal ha de manifestar su acuerdo con la fundamentación del recurso. Efectivamente la ley de propiedad horizontal ha de aplicarse imperativamente en este extremo que nos ocupa, y sólo a la comunidad de propietarios corresponde otorgar la autorización para que puedan ser utilizados o modificados los elementos comunes en interés de algún comunero en particular. Por ese motivo no puede imponerse a la comunidad una determinada forma de actuación respecto de esos elementos comunes, y si arbitrariamente y en perjuicio de algún comunero se utiliza su potestad discrecional para negar a este lo que a otros se les autoriza será preciso acreditar la arbitrariedad cierta con la que actúa la mentada comunidad, para beneficiar a unos y perjudicar a otros; pero ésta es cuestión que directamente no se ha planteado en la sentencia ni es base de la pretensión que se deduce por el recurrente, razones por la que no toca ahora entrar a valorar si efectivamente ha existido algún tipo de irregularidad en la utilización de los elementos comunes por parte de los diferentes vecinos y si los comuneros o vecinos que los han utilizado contaban en todo caso con la preceptiva autorización de la comunidad.

Esta generalizada la opinión antes sustentada respecto de la necesaria autorización de la comunidad para que pueda procederse a la modificación de los elementos comunes, y hacerlo sólo en la forma en que la comunidad lo autorice, razón por la cual no cabe sino estimar el recurso planteado. Entre las numerosas resoluciones que mantienen que impera el principio de legalidad en el extremo que nos ocupa cabe señalarse:

.-AP Cantabria, Secc. 4ª, S 19-10-2005, nº 550/2005.Conforme a reiterada jurisprudencia entre otras sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 y 15 marzo 1995 , el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita o utilizando el Derecho de un modo anormal o contrario a la convivencia.

En el supuesto de autos la Junta de propietarios se limita a ejercitar las funciones que le corresponden legalmente, dentro de la cuales se encuentra el ejercicio de acciones judiciales ante la alteración de los elementos comunes de forma arbitraría por un copropietario. No es exigible que la alteración produzca un perjuicio concreto y determinado, basta que se produzca una alteración en la configuración y estado exterior del inmueble para que la junta de propietarios este legitimada para el ejercicio de acciones judiciales exigiendo que la configuración del inmueble se corresponda con lo descrito en el título. Si todos los propietarios pudiesen ejecutar obras en elementos comunes, al amparo de no causar un perjuicio concreto y determinado al resto, la convivencia entre vecinos resultaría imposible. El título constitutivo de la propiedad horizontal y las normas estatutarias aprobadas por la comunidad son de obligado cumplimiento para el desarrollo normal de la convivencia.

.-AP La Rioja, sec. 1ª, S 18-10-2005, nº271/2005.debe retirarse dicha tubería metálica o salida de humos metálica, pues va en contra del titulo de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, y además infringe el tenor del art. 7 de la LPH .

En este sentido se ha manifestado la doctrina jurisprudencial.

Así, en cuanto a tuberías y canalizaciones para la extracción de humos, se exponen las sentencias siguientes:

La resolución recurrida no infringió los preceptos citados al apreciar que el actor precisaba de la autorización de la junta de propietarios para llevar a cabo su obra de canalización de humos... se intentaba justificar por el recurrente la no necesidad de la obtención del consentimiento de la comunidad de propietarios con base a los derechos que los preceptos citados atribuyen a los titulares de locales comerciales a la explotación de los mismos, sin tener en cuenta que tales derechos dominicales encuentran limitaciones cuando para su ejercicio se precisa la utilización de elementos comunes» ( STS 16-marzo-81). «...La constitución de tal servidumbre de salida de humos requerirá obras que habrían de discurrir por toda la altura del edificio, aun rebasarlo, por lo cual no son obras que se ciñan al espacio privativo de la actora, sino que afectan a los elementos comunes, para cuya realización, según reiterada jurisprudencia, se requiere el consentimiento unánime de los condueños...» STS 15-novie mbre-86). El alcance de las obras realizadas por la recurrida en la fachada posterior del inmueble, consistentes en la instalación de una chimenea y perforaciones del muro para dar salida a los humos, refrigeración y ventilación, exceden de la permisión que, respecto de los elementos propios, concede el art. 7 LPH , ya que aunque estén técnicamente bien ejecutadas y no hayan puesto en peligro la seguridad del edificio, ni deteriorado las instalaciones comunes, sí han alterado la configuración y el estado exterior de la finca, razones que abonan la necesidad de previa autorización de los copropietarios...

...En relación con la obra realizada en el inmueble, consistente en la instalación de chimenea para la evacuación de humos desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el acto generador de la pretendida servidumbre había de contar para su virtualidad contractual con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad de propietarios del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse, con manifestación de voluntad unánime, ya que aquella debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior de sustentación ( STS 10-abril-95 ).

«Las obras realiza das por la recurrida en la fachada posterior del inmueble, consistentes en la instalación de una chimenea...: instalaciones en el muro para dar salida a los humos, refrigeración y ventilación, exceden de la permisión que respecto de los elementos propios concede el precepto ( STS 10-abril-95 ).

«Es indudable que los Estatutos en los que está incardinado el precepto, en que la parte actora recurrida basa la facultad de instalar una evacuación de humos, forma parte del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios, y supone una excepción a los preceptos indicados que se dicen infringidos por la recurrente ya que si no existiera tal norma estatutaria para la realización de las obras en el local necesitaría la autorización de todos los propietarios, porque las mismas afectan a elementos comunes, cómo son el suelo del patio interior y la superficie del mismo que ocupa la chimenea de evacuación de humos. ( STS 29 octubre de 2001). En este sentido, también SSTS 15-noviembre-86, 16-marzo-81,26-marzo-90, 30-julio-91, 10-abril-95, 6-octubre-97, 13-junio-98 y 2-julio-02 .

.- AP Alicante, sec. 5ª, S 28-9-2005, nº351/2005 . La sociedad demandada arrendataria del local denuncia en su primer motivo del recurso violación del art. 7.2 del Código Civil en cuanto prohíbe el abuso de derecho, censura jurídica que no puede aceptarse porque la Comunidad demandante actúa en ejercicio legítimo de las facultades que le corresponden con arreglo a la Ley de Propiedad Horizontal, en defensa de los intereses comunes frente a los particulares, y por ello no puede entenderse que concurran los requisitos o elementos esenciales de la figura jurídica que se menciona, que son, según reiterada Jurisprudencia: 1º) Uso de un derecho objetiva o externamente legal; 2º) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficio propio, o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación; no debiéndose olvidar que, en definitiva, se trata de una institución de equidad para la salvaguarda de los intereses que no alcanzaron protección jurídica.

De igual manera, tampoco puede admitirse el motivo que denuncia infracción de los arts. 7.1, 9.1 y 12 de la mencionada Ley de Propiedad Horizontal : el primero, porque la actuación de la demandante se dirige a impedir la modificación de los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios del edificio que menoscaben o alteren su seguridad, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. El segundo, porque ha actuado para hacer cumplir la obligación que incumbe a los particulares de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos. modificaciones del mismo. En definitiva, queda intacta la conclusión judicial que basada en las pruebas practicadas y obrantes en autos, incluida la de reconocimiento judicial, determina que la construcción de la chimenea, para lo que no se ha solicitado autorización, afecta esencialmente a un elemento común del edificio de la Comunidad actora, con posible alteración de su estética y seguridad, y perturba los derechos de uno de los propietarios respecto al uso de su vivienda y de la terraza cuya disfrute privativo le corresponde, pues afecta a luces, vistas y ventilación (inmisiones), ocasionándole las molestias correspondientes a tal tipo de instalaciones.

Tercero.- Es particularmente interesante de la última de las resoluciones antes mencionadas en un cuanto que la similitud entre los supuestos es notable. No obstante lo anterior, siempre cabe la vía de la negociación para que el comunero interesado en ello y la comunidad de propietarios puedan llegar a un acuerdo en forma que ambos resulten beneficiados; visto de otra manera, que ninguno de ellos resulte perjudicado.

Cuarto.- Son todas las razones antes argumentadas por las que la Sala entiende que los motivos de impugnación argüidos en el cuerpo del recurso planteado han conseguido desarticular la trama argumental de la resolución impugnada, razón por la que la misma debe ser , por entenderse que en el presente supuesto no concurre abuso de derecho por parte de la comunidad cuando no otorga la autorización que se le demanda para la utilización y alteración por un comunero de elementos que son comunes, razón por la que no cabe declarar la nulidad del acuerdo impugnado.

Quinto.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo ( artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación planteado por LA DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada en los autos nº 409/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Badajoz , debemos declarar y declaramos haber lugar a él, revocando la resolución recurrida a la declarar valido el acuerdo de 3 de febrero de 2005 por el cual se denegaba la actora la realización de obras en elemento común de la comunidad, con imposición de las costas de primera instancia a la demandada sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.