Sentencia Civil Nº 51/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 41/2006 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Cádiz

Asunto núm 268/ 2005

Rollo de apelación núm 41 / 2006

S E N T E N C I A Nº 51/2006

En Cádiz a veintiséis de abril de dos mil seis.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Constanza defendida por el letrado Sr. Don Alvarez Toledo y en el que es parte recurrida Ángel Jesús y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz con fecha 10 de noviembre de 2005 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Cervilla de Puelles en nombre y representación de Dª Constanza , debo declarar y declaro disuelto por divorcio, el matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración ; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, y acordando las siguientes medidas:

PRIMERA: Se otorga la guarda y custodia del hijo menor a la madre, pero ejerciendo ambos cónyuges la patria potestad.

SEGUNDA: El padre podrá visitar y estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde la salida de clase o en su caso, desde las 18,00 horas del viernes, hasta las 18.00 horas del domingo, atendiendo al desplazamiento que debe realizar, si bien, en aquellos supuestos en que coincidan con los denominados puentes escolares, esto es, que o bien desde el jueves o viernes, o bien hasta el lunes o martes, no hubiera clases, el padre podrá recoger al menor a la salida de clase o en su caso, a las 18.00 horas del viernes hasta las 18.00 horas del día último festivo, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio materno, si bien, tal recogida y entrega podrá llevarse a cabo por cualquier familiar del padre o persona autorizada por éste, si por motivos laborales no pudiere acudir en persona.

Así mismo, podrá estar en compañía del menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo los períodos, los años pares el padre y la madre en los impares.

TERCERA: D. Ángel Jesús deberá abonar a Dª Constanza , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, el 20% de los ingresos líquidos que perciba, en concepto de alimentos.

CUARTA: D. Ángel Jesús deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios relativos al menor.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida y

PRIMERO.- El primer motivo de recurso descansa en el desacuerdo con respecto a que la recogida y entrega del menor podrá llevarse a cabo por cualquier familiar del padre o persona autorizada por éste, si por motivos laborales no pudiere acudir en persona. Para rebatir este apartado se señala que el informe de la psicóloga establece "que el menor tiene necesidad de ambos padres, de verse arropado por cada uno de ellos y de tener unos puntos de referencia claros hacia sus progenitores en lo que se refiere tanto a protección como vinculación afectiva" lo que nadie pone en entredicho, ni siquiera el apartado cuestionado del régimen de visitas y estancias por lo que la Sala ignora en qué medida, pues no se ve ningún óbice para ello, puede afectar a lo expuesto, el acuerdo del Juez en orden a la recogida y entrega. El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- En orden a la pensión por alimentos debidos al hijo común, por la esposa se interesaba se estableciera una pensión en cuantía fija de 300 euros mensuales, petición que ha sido contradicha por la resolución recurrida que ha establecido un 20 por ciento de los ingresos del obligado.

La prestación por alimentos, conforme establecen los artículos 142 y ss del Código Civil, ha de ser proporcional a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y si bien es cierto que otorga mayor fijeza y seguridad para el acreedor de la prestación el establecimiento de una cuantía fija, no cabe duda de que dicho establecimiento quebraría el equilibrio legal cuando el obligado a darlos no tenga ingresos fijos, como acontece en el caso que examinamos, en el que la variabilidad de los ingresos del mismo abunda en la idea del una pensión porcentual frente a la cantidad fija que desvirtuaría la proporción exigida. Por ello y siendo la cantidad mínima de ingresos de 600 euros mensuales, la proporción del 20 por ciento se considera adecuada, si bien, el juzgado habrá de establecer cautelas en la ejecución de dicho pronunciamiento de cara a evitar que el cumplimiento fiel y exacto quede al arbitrio del obligado.

TERCERO.- Dada las cuestiones suscitadas en el recurso no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

La LEC no parece recoger - a priori- ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, y en este sentido, en principio, le es de aplicación el artículo 394 de la LEC. No obstante ello, cabe apreciar una corriente jurisprudencial que, en la práctica no sigue dicho principio en procedimientos de familia, ya que, no puede perderse de vista la especial naturaleza de este tipo de procedimientos ya que afectan al estado civil de las personas unidas por un vínculo matrimonial y, en consecuencia, no puede ser objeto de regulación privada ni de transacción (artículo 1.814 del Código Civil ), siendo preceptivo, sin excepción alguna, el pronunciamiento judicial del nuevo estado civil de los litigantes a través de los cauces procesales legalmente previstos. En todo caso, sea cual sea el procedimiento elegido (de mutuo acuerdo o contencioso) quien pretenda una declaración de separación matrimonial, o de disolución del mismo por divorcio, se verá abocado a interposición de la correspondiente demanda, tramitándose el procedimiento legalmente previsto, incluido el recibimiento a prueba a fin de acreditar los hechos esgrimidos y concurrencia de alguna de las causas previstas de separación previstas en el Código Civil ; y ello con independencia de su admisión o rechazo por el demandado. Por lo tanto, la referencia a la naturaleza del proceso como justificación para no imponer las costas procesales a la parte vencida, no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes, constituye el criterio mayoritario de la doctrina y jurisprudencia, que es favorable a la no imposición, atendiendo a la naturaleza de la materia objeto de este tipo de procedimientos. Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc."

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Constanza contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./