Sentencia Civil Nº 51/2006, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 55/2006 de 12 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00051/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURS O DE APELACION (LECN) 0000055 /2006

Juzgado procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE EL BURGO DE OSMA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 192/2005

SENTENCIA CIVIL Nº 51/06

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

DON RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

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En Soria, a doce de abril de dos mil seis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 192/2005, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma , siendo partes:

Como apelante y demandado D. Jesús Carlos, representado por la Procurador Dª. ELENA LAVILLA CAMPO y asistido por la Letrado Dª. PAULINA ESMERALDA GARCÍA MARTÍN.

Y como apelada y demandante Dª. Rosario, en su condición de apoderada de D. Francisco, representada por la Procurador Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ y asistida por el Letrado D. JUAN ANTONIO GALLEGO BAIGORRI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador Sra. Jiménez Sanz, quién actúa en su condición de apoderada de D. Francisco, contra D. Jesús Carlos representado por la Procurador Sra. Mata Gallardo debo ratificar y ratifico la suspensión de la obra acordada por Auto de fecha 20 de junio de 2005 , con imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 55/06, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia ni estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Jesús Carlos, contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta de contrario, sobre suspensión de obra nueva, por entender en síntesis, que la misma no es ajustada a derecho basándose en las alegaciones que veremos a continuación, centrándonos en lo que entendemos es la argumentación básica de la apelación: nulidad de las de actuaciones previas al juicio oral, como alegación A; (no consta alegación B); excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (alegación C); excepción de falta de legitimación activa (alegación D) y cuestiones relativas al fondo del asunto, por error en la valoración de la prueba, como alegación E.

SEGUNDO.- Comenzando con el primero de los motivos citados y a los efectos de la nulidad pretendida, diremos que el art. 238 de la LOPJ , (y demás preceptos concordantes de la Ley Ritual) exige y requiere para declarar y decretar la nulidad de los actos judiciales, entre otros supuestos, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas en la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, prohibida en todo caso en el art. 24 de la CE . Concretamente, la jurisprudencia ha establecido para que pueda afirmarse la existencia de indefensión han de concurrir tres requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 y c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000 .

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior y poniéndolo en relación con las irregularidades que se dicen cometidas durante la tramitación del procedimiento, diremos que aunque así hubiera sido, lo que no compartimos, lo cierto es que la parte no recurrió ninguna de las resoluciones dictadas, deviniendo firmes y por ello inatacables al no haber sido puestas aquellas de manifiesto en su debido momento procesal, lo que impide la nulidad pretendida, al faltar el último de los requisitos antes citados, siendo innecesario entrar a analizar la concurrencia de los otros dos.

TERCERO.- Continuando con la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse dirigido la demanda también contra la esposa del Sr. Jesús Carlos, diremos que si bien es cierto que el Tribunal Supremo suele exigir que se demande a ambos cónyuges cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes comunes a fin evitar pronunciamientos que puedan afectar a uno de los cónyuges sin haber sido oído en el juicio teniendo que soportar los efectos de una cosa juzgada con una flagrante indefensión, no puede tampoco dejarse de lado la especial naturaleza de las acciones posesorias en relación con la naturaleza de la sociedad de gananciales y su especifico régimen de administración y gestión, que concluyen una alternativa diferente. Y así debe tenerse en cuenta que estamos en presencia no de una acción propiamente de naturaleza real, sino meramente de defensa de una situación de hecho, no de derecho, que puede perfectamente ejercitarse por uno de los miembros de la sociedad de gananciales en defensa de los intereses comunes de ambos esposos, al amparo de la posibilidad contemplada en el art. 1385.2 del CC que atribuye a cualquiera de los cónyuges la defensa de los bienes y derechos comunes por la vía de la acción o excepción. Es decir, que es posible demandar en este caso a cualquiera de los cónyuges. A esto hay que añadir que, como dice la sentencia apelada, la acción ante la que nos hallamos debe ejercitarse contra el dueño de la obra que perturba a quien la ejercita, sin producir efecto de cosa juzgada y sin perjuicio del derecho de cualquier otra persona tenga frente al citado "dominus" o comitente. Y en este caso, lo cierto es que la licencia municipal de obra, está a nombre del demandado, y como dice la sentencia de la audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de julio de 1997 , "En materia interdictal no puede exigirse una exhaustiva indagación acerca de la titularidad jurídica de quien aparece como invasor o perjudicante, pues ello conlleva a la frustración del fin perseguido por tales acciones sumarias y decisorias fundamentalmente de cuestiones de hecho sin valor de cosa juzgada. En el supuesto actual aparece claramente una persona como "dueño de la obra", siendo correcta la acción ejercitada contra él individualmente, pues tan solo se alega la posible cotitularidad del bien una vez interpuesta la demanda y en ningún caso se ha alegado la cotitularidad de la obra en sí ni el consentimiento o conocimiento de la mujer acerca de la misma".

En definitiva en el presente caso y ante el ejercicio de la acción posesoria interpuesta, que no tiene valor de cosa juzgada, es perfectamente posible dirigir la demanda contra uno de los esposos de la sociedad conyugal, por lo que este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En relación a la falta de legitimación activa por insuficiencia de poder de la demandante para accionar en nombre de D. Francisco, diremos con carácter general que es doctrina reiterada y unánime del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la que considera que todos los defectos de los poderes son susceptibles de subsanación, como así lo corroboran legislativamente los arts. 11.3 y 243 de la LOPJ , bastando por tanto, cuando dicho poder sea insuficiente, con subsanar el defecto presentando el poder omitido, y sólo cuando no se haya hecho tras habérsele dado a la parte oportunidad para ello, podrán servir tales defectos como motivos de inadmisibilidad sin lesionar el derecho a la tutela judicial, si bien también es obvio que dicha subsanación se debe producir sin demora cuando el defecto sea observado y siempre, dentro de la primera instancia, antes de la sentencia definitiva, pues es en ella donde debe quedar perfectamente integrado el proceso tanto en lo que afecta a sus elementos personales como a la representación procesal de quienes en el actúan (en este sentido STC 23-4-1987, 3-10-1998; 1-2-1990; 21-6-1990; 17-6-1991 y SSTS 25-9-1989; 8-1-1992; 10-11-1992 y 14-6-1994 entre otras muchas ). Entendemos que en aplicación de esta doctrina, el Juez de Instancia inadmitió inicialmente a trámite la demanda, otorgando un plazo para subsanar el defecto de poder, lo que así hizo la parte actora, aportando el poder que aparece en los folios 54 y siguientes de la causa, y en el que consta expresamente que la demandante tiene facultades para otorgar a su vez poderes para pleitos a favor de los Procuradores y Letrados de los Tribunales que consideren necesarios, lo supone la ratificación a que se hace mención por parte del Notario, en el poder inicialmente presentado. Además este poder es de carácter solidario, lo que hace innecesaria la personación como demandante de D. Miguel Ángel. En consecuencia, no existe tampoco la falta de legitimación activa alegada, lo que conlleva que este motivo también deba ser desestimado.

QUINTO.- Respecto del fondo del asunto, ciertamente poco podemos añadir a los acertados argumentos de la sentencia de instancia que hemos dado por reproducidos, pues la Juez "a quo" expone los requisitos necesarios para el éxito de la acción de suspensión de la obra nueva, y se hace un análisis correcto de los hechos acreditados y de las normas a ellos aplicables. No obstante lo anterior, daremos respuesta a las alegaciones del recurso en este sentido, comenzando por la que se fundamenta en que, a su juicio, no ha quedado acreditado que la finca propiedad de D. Francisco sea la misma en la que el demandado está edificando la casa. Al respecto, y como ya hemos dicho, la sentencia explica detalladamente cómo llega a la conclusión contraria a lo pretendido por el apelante, argumentos que aceptamos íntegramente, pues el informe del perito nombrado por el Juzgado, la testifical practicada y sobre todo la documental, nos hacen llegar a la conclusión de que existe base suficiente para considerar que, en principio, la finca registral nº NUM000 pudiera ser la misma en la que el demandado realiza la obra, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse con posterioridad en el declarativo correspondiente. Concretamente, al folio 224 vuelto tenemos una certificación literal del registro de la propiedad, relativo a la finca NUM001, donde consta, en inscripción marginal de fecha 13 de agosto de 1988, que de dicha finca se segrega una porción de terreno de 240 metros cuadrados, que es la nueva finca nº NUM000, diciendo: "después de esta segregación queda esta finca con la misma descripción, salvo que tendrá solamente la casa situada al noroeste, disminuyendo su cabida a 1.846 metros cuadrados y lindando en lo sucesivo por el norte y por el oeste, en parte, con la porción segregada". Tendiendo en cuenta dichos lindes, la nueva finca nº NUM000, necesariamente tiene que encontrarse junto a la NUM001 y al norte y oeste de ésta última, de tal manera que a la vista de los planos y superficie de la finca de D. Francisco, es claro que existen motivos mas que suficientes para considerar que dicha finca se correspondería con la actual nº NUM002 de la CALLE000, donde el apelante realiza su obra. Añadiremos que sobre la situación de la casa existente al norte de la finca NUM001, tras la segregación, es claro que dicha vivienda estaría situada en el nuevo límite noroeste de la finca, lo que coincide con la descripción de la nota simple informativa de dicha finca obrante al folio 805 de la causa. En conclusión, hay base fáctica suficiente para considerar que la obra perjudica el derecho de propiedad que se intenta proteger en la demanda, cumpliéndose así uno de los requisitos para la prosperabilidad de esta acción, tal y como acertadamente se establece en la sentencia de instancia.

SEXTO.- El recurso de apelación, también considera que la construcción está terminada y no puede causar mayor daño el alzamiento de la suspensión de la obra. A los efectos que aquí nos ocupan, es unívoca la línea jurisprudencial de las distintas Audiencias Provinciales que distingue entre los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por obra "terminada". Lo decisivo al efecto es el criterio funcional, teleológico ( St AP La Coruña 28-1-2003 ); el concepto de "obra terminada" no es absoluto, sino relativo al perjuicio ocasionado (St. AP Almería 30-4-2003 ), de modo que habrá de entenderse que la obra está terminada, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, cuando ya no pueda perjudicar al actor ni aumentar o agravar el perjuicio ya consolidado (St AP Palencia, 24-9-98 ), todo ello en consideración a la finalidad esencialmente cautelar de este proceso sumario, pues de haberse consumado el daño en su totalidad la acción interdictal sería inoperante y, en su caso, sólo cabría acudir al juicio declarativo ordinario (en este sentido, además de las citadas y entre otras, se pronuncian las Sts AP Huelva de 12-12-90, AP Sevilla de 2-3-93, AP Tenerife de 7-7-93, AP Barcelona de 19-6-95, AP Las Palmas de 21-9-98, AP Málaga de 20-6-2000 ). En el caso enjuiciado, y examinado el material probatorio, necesariamente tenemos que coincidir con la sentencia apelada, pues efectivamente el propio perito nombrado por la parte demandada afirmó (y así consta en su informe) que está ejecutado un sesenta y cinco por ciento de la obra, quedando corroborado este extremo por las fotografías aportadas y por el reconocimiento judicial practicado, y la continuación de la obra conllevaría aún mayores perjuicios al demandante (y pudiera ser que también al demandado si hipotéticamente en un ulterior proceso declarativo se ordenara la demolición de la construcción), lo que implica sin mayores argumentaciones que efectivamente, la obra no está terminada y este requisito de la acción también queda cumplido.

SÉPTIMO.- Las anteriores argumentaciones suponen la íntegra desestimación del recurso de apelación, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma, el día 29 de julio de 2005, en los autos de juicio verbal nº 192/05 de ese Juzgado , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.