Sentencia Civil Nº 51/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 458/2005 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00051/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2005

SENTENCIA NUM. 51/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -Presidente-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintitrés de Febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2003, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 458 /2005, en los que aparecen como parte apelante Dª Gabriela , representada por el procurador D. LUIS RIEIRO NOYA, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001 . RIBEIRA, representado por la procuradora Dª Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, constando como demandados en rebeldía Dª Valentina , D. Rosendo , D. Jose Francisco , Dª Ángeles , D. Luis Pedro y D. Juan Alberto , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Se desestima sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Paisal Outeiral en nombre y representación de Dña Gabriela contra la Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 y otro, representados por la Procuradora Ramos Picallo, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la actora.

Se imponen las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Gabriela se presentó recurso de apelación, que fue interpuesto en legal forma, habiéndose dado traslado del mismo por LA COMUNIDAD DE PROPIETAIROS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE RIBEIRA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

Cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal y personadas las partes en tiempo y forma se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 14 de Septiembre de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Se ejercita en el proceso del que ahora se tiene conocimiento en esta alzada una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, encaminada a que los demandados cierren las ventanas abiertas en la pared trasera de su inmueble y las abiertas en la parte trasera de la pared derecha; también se pretende que retiren el material aislante tipo "onduline" colocado en la pared trasera del edificio y que retiren los soportes de los tendederos colocados en la pared trasera, de forma que no invadan la propiedad de la actora.

SEGUNDO.- La sentencia apelada, recuerda que los artículos 580 a 584 del Código Civil regulan situaciones que no son auténticas servidumbres, sino limitaciones legales del dominio impuestas por razón de vecindad de los predios, fijando restricciones a la facultad del dueño de una pared no medianera contigua a la finca ajena para abrir en la misma ventanas, huecos, balcones u otros voladizos semejantes, todo ello con el fin de preservar la intimidad de la vida familiar.

Tras analizar la prueba practicada sobre la situación y características de las ventanas de la parte trasera del edificio de los demandados concluye que "no existe servidumbre, por cuanto no hay título válido para su nacimiento, y el derecho real no ha podido ser adquirido por prescripción; que a través de esas ventanas se goza de vistas rectas sobre el inmueble de la actora, concretamente sobre su tejado; y que están situadas a menos de dos metros de distancia del inmueble de la actora, que es la distancia mínima prevista en el artículo 582 del Código Civil. No obstante desestima la pretensión de que esas siete ventanas sean cerradas haciendo aplicación de la doctrina del abuso del derecho recogida en el artículo 7.2 del Código Civil . Argumenta la sentencia que la licencia de obras data de del año 1977, que existe un contrato firmado por el causante de la actora en el que se estipuló que el edificio se iba a construir con arreglo al proyecto técnico existente, en el que estaban previstas las ventanas, que las ventanas llevan abiertas más de diez años, a la vista de la parte actora, "por lo que no se explica la justificación o el motivo legítimo que apela la parte para su cierre, no se acredita cual es el perjuicio que se causa con mantener dichas ventanas abiertas, máxime si como sucede en el presente caso las ventanas se proyectan sobre un inmueble de planta baja", y sólo proporcionan vistas sobre el tejado del inmueble.

TERCERO.- La parte apelante impugna la sentencia por considerar que inaplica indebidamente los artículos 582 y 583 del Código Civil . Alega que si se afirma que las ventanas toman vistas rectas sobre el inmueble propiedad de la comunidad hereditaria, sin guardar las distancias impuestas en el artículo 582 y 583 del Código Civil , el único corolario posible es la estimación de la pretensión de que esas ventanas sean tapiadas. Crítica la aplicación de la doctrina del abuso del derecho, remedio siempre extraordinario, recordando la jurisprudencia que señala que "no hay abuso del derecho en la postura del actor cuando ejercita la acción negatoria que le asiste en cuanto con ella pretende el mismo mantener totalmente incólume su derecho de propiedad, evidenciando con ello el interés legítimo (STS de 2 de octubre de 1.990 ); cita también una sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña, la dictada en el rollo 604/2003, en la que afirmábamos que "ante un problema contemplado expresamente por la Ley y regulado por ella en un determinado sentido y mantenido vigente a través de los tiempos y las reformas, no caben argumentos que en definitiva conducen a inaplicar lo preceptuado imperativamente (No se podrá.... dice tajantemente el precepto que nos ocupa). No queda en este caso al arbitrio judicial el cumplimiento de las distancias según se aprecie mayor o menor molestias al fundo vecino".

Sin desdecirnos de anteriores afirmaciones, y sin contravenir el carácter restrictivo inherente a la doctrina del abuso del derecho, como límite en el ejercicio de los derechos, hay en este caso una circunstancia que justifica su aplicación y, por lo tanto, la desestimación de la pretensión de la actora referida al cierre de las siete ventanas de la parte trasera del edificio de los demandados. Circunstancia que se ha mencionado de pasada en la sentencia apelada, pero sobre la que no se ha hecho especial hincapié cuando, en nuestra opinión, resulta esencial.

El 17 de octubre de 1.979 Felipe , causante de la actora, firmó un contrato con su hermano D. Jorge y con la esposa de éste Dª. Emilia (folios 61 y 62 de los autos). En ese contrato D. Felipe cedía a D. Jorge una parcela de su propiedad a cambio de obra construida en el edificio que Jorge iba a realizar sobre una parcela de su propiedad y sobre la permutada. Para aclarar los términos de esa permuta otorgaron las cláusulas que constan en el contrato. Entre las que interesa destacar la segunda, según la cual D. Felipe consiente que la mueva edificación a realizar por D. Jorge adose sobre la edificación de su propiedad, al Sur de dicha parcela, pero sin poder introducir en la misma pilares o vigas, y en general, ningún tipo de obra; y la octava, según la cual la obra a realizar se ajustará al proyecto técnico que sirve de base para la misma.

Pues bien, en ese proyecto técnico al que se hace referencia en la cláusula octava ya estaban previstas las ventanas en la parte trasera del edifico de los demandados, ventanas que tenían vistas rectas sobre el edificio del causante de la actora; y en ninguna de las cláusulas del contrato de permuta, tampoco en la segunda, donde se consiente que el nuevo edificio se adose al existente, sin introducir en él ningún tipo de obra, se hace mención a las luces y vistas, que el causante de la actora, conocedor del proyecto, puesto que pactó que a él se ajustaría la obra, sabía que iban a existir. Así pues, el causante de la actora, conocedor de las ventanas que iba a tener el edificio, no se opuso a su existencia en el contrato de permuta en el que, a cambio de obra, cedió una parcela sobre la que en parte se iba a levantar la obra. De éste hecho no cabe extraer la conclusión de que se pactó cuna servidumbre de luces y vistas a favor del edificio del demandado. Cuestión que resultaría más que dudosa en ausencia de un pacto expreso, de una renuncia a elevar la propia edificación cerrando las ventanas del edifico colindante, y sobre la que, en ausencia de reconvención, no debemos pronunciarnos. Pero si cabe afirmar que el causante de la actora, conocedor de que se iban a abrir ventanas sobre su propiedad, aceptó la construcción del edificio en esas condiciones y no se opuso a la apertura de esas ventanas.

Con base en algunos textos romanos y en la elaboración llevada a cabo por la doctrina posterior se viene repitiendo que nadie puede venir contra sus propios actos. Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior. Se ha convertido en un supuesto paradigmático de ejercicio de un derecho subjetivo de forma contraria a la buena fe, lo que ocurre no solo cuando se utiliza para una finalidad objetiva o con una función económico-social distinta de aquella para la cual ha sido atribuida a su titular por el ordenamiento jurídico, sino también cuando se ejercita de una manera o con unas circunstancias que lo hacen desleal.

En éste caso la actora, con su pretensión de tapiar las ventanas, que no de elevar la altura de su propio edificio, va contra los actos de su causante, que aceptó expresamente la construcción del edifico colindante con arreglo a un proyecto en el que esa ventanas estaban expresamente previstas. Va contra sus propios actos, o, lo que es lo mismo, contra los de su causante. Lo que permite afirmar que no ejercita su derecho conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil ), y que, por ello, su pretensión ha de ser desestimada.

CUARTO.- Idéntica argumentación sirve para desestimar la pretensión de que la Comunidad de Propietarios demandada cierre la ventana abierta en la parte derecha de la pared trasera.

La sentencia apelada razona que dichas ventanas, pues hay más de una en esa situación, "no son tales sino que a partir de la construcción originaria del inmueble, en el que se proyectaba un patio, los dueños del mismo colocaron un tejadillo, colocando entre la pared y la carpintería metálica unas "ventanas" ... que no pueden ser valoradas como tales, por cuanto su tamaño es mínimo, se encuentran a una altura elevada, lo que dificulta las vistas rectas... pero es que además esas vistas serían las que ya ostentaría el inmueble antes de llevar a cabo la colocación del tejadillo metálico".

Esto último resulta fundamental. Las ventanas no dan lugar a la existencia de unas vistas nuevas. Las vistas, escasas y difícilmente rectas, ya existían cuando se construyó el edificio, que esa zona contaba con unos patios abiertos, sin cubierta, con un cierre elevado, en la parte colindante con el edificio de la parte actora. Lo único que se ha hecho es cubrir esos patios, respetando el cierre originario y su altura, colocando entre la cubierta y el cierre unas ventanas. A través de las cuales no se ve más de lo que se veía antes de su construcción. Por lo tanto, si el causante de la actora aceptó la construcción de los patios en los términos previstos en el proyecto y las nuevas ventanas no proporcionan vistas distintas de las que ya se tenían en ese momento de la construcción del edificio, la pretensión de la parte actora es incompatible con la conducta anterior de su causante, que aceptó esas vistas. No ejercita su derecho conforme a las exigencia de la buena fe y su pretensión ha de ser desestimada.

QUINTO.- Sobre la improcedencia de retirar las planchas de "onduline" que sirven de aislante al lateral del edificio, aún cuando vuelen sobre la propiedad ajena, lo que en éste caso ni siquiera ha sido probado, ya nos pronunciamos en la Sentencia de esta Sección de 21 de junio de 2002 . Se dijo entonces que "es práctica habitual en la construcción de cerramientos de medianería en todo tipo de edificación el ejecutar dicho paramento en la vertical de la propiedad y recubrirlo con dichas planchas de minionda que nunca impiden la futura elevación de la vivienda de medianería, puesto que son piezas desmontables cuya única finalidad es la impermeabilización de la vivienda en la que se colocan durante el periodo que la vivienda vecina no iguale o supere la cuota de la cubierta. La pretensión del actor debe analizarse desde el prisma de la naturaleza misma del "derecho de vuelo" que invoca. En este sentido en la sentencia de 29 de diciembre de 1997 de la Audiencia Provincial de Lleida (Sec. 1ª ) , con ocasión de un supuesto similar se dice que "la expresión propiedad del espacio no implica otra cosa que la idea de que el propietario del suelo ostenta la facultad de hacer alguna cosa sobre el vuelo cincundante con exclusión de los demás. De ahí que el problema de su definición se reduzca a una cuestión práctica, a saber, la de determinar qué es lo que el dueño del suelo puede prohibir que otros hagan en su espacio aéreo: y, en tal sentido, la fórmula más ampliamente utilizada es la que vincula el derecho del propietario a la presencia de un "interés real", pudiendo oponerse a que otros utilicen el espacio aéreo existente sobre su fundo sólo en la medida en que él mismo tenga un interés efectivo en utilizado y en que ese interés pueda ser dañado o menoscabado por la utilización ajena, debiendo en todo caso tratarse de un interés de uso actual y no meramente potencial"; y, en aplicación de tal planteamiento a la controversia allí debatida se argumenta que "forzoso es reconocer que el sacrificio que el actor pretende imponer a los propietarios del edificio contiguo (especialmente la retirada de la cubrición de uralita, vital, según parece, para la evitación de humedades en la zona de pared al descubierto, y que sólo invade entre 2 y 4 centímetros el espacio aéreo vecino) resulta manifiestamente desproporcionado o desacompasado con la nula utilidad". En todo caso, el ejercicio en abstracto de esa facultad de exclusión que se pretende ejercitar, sin referencia a una actuación que pretenda llevar a cabo de dotar de mayor altura al edificio de su propiedad, ha de negarse con base en lo dispuesto en el artículo 7.2 del Código Civil , que proscribe el abuso del derecho o su ejercicio antisocial".

Esos argumentos nos siguen pareciendo convincentes y, ante la identidad de las pretensiones ejercitadas y de los hechos en que se fundan, plenamente aplicables en el presente caso.

SEXTO.- Otra suerte ha de correr la pretensión de que sean retirados los soportes de los tendederos colocados en la pared trasera del inmueble, de forma que no invadan la propiedad de los actores.

El hecho de la invasión de la propiedad está pericialmente acreditado y ni siquiera es discutido por la parte demandada. Se trata de elementos que no estaban previstos en el proyecto de construcción y cuya colocación, por tanto, no fue aceptada por la parta actora, ni por su causante. Invaden el vuelo de la propiedad ajena de forma injustificada, pues no son elementos imprescindibles ni se ha probado que su colocación no pueda ser otra, y la propia demandada se ha mostrado dispuesta a retirarlos, sin que en la oposición al recurso de apelación haya discutido los argumentos de la actora en apoyo de su pretensión.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda, lo que ha de tener adecuado reflejo en el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. De tal modo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como el recurso se estima en parte no se imponen las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gabriela y se revoca parcialmente la sentencia de fecha 30 de marzo de 2005 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Ribeira, dictada en el juicio ordinario núm. 434/03, al que se acumuló el 173/04, de modo que se condena a los demandados a retirar los soportes de los tendederos colocados en la pared trasera del inmueble de forma que no invadan la propiedad de la actora, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; en lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de laque la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.