Sentencia Civil Nº 51/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 219/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00051/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7016604 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 219 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 522 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID

De: IMANSAL, S.L.

Procurador: LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO

Contra: RADIO POPULAR, SOCIEDAD ANONIMA, CADENA DE ONDAS POPULARES

ESPAÑOLAS

Procurador: MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de febrero de dos mil siete. . La Sección Decimotercera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado RADIO POPULAR, S.A., CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS (COPE), y de otra, como demandado-apelante IMANSAL S.A.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 60, de los de Madrid, en fecha veintiocho de noviembre de dos mil cinco , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda planteada por el Procurador Sra. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCÍA, en nombre y representación de RADIO POPULAR S.A., CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLA (COPE), contra IMANSAL S.A., condeno a la demandada a abonar a la actora 24.052,51 euros, intereses al tipo legal desde el requerimiento fehaciente de pago, condenando a la demandada al pago de las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de marzo de 2006, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de febrero de dos mil siete.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los dos primeros párrafos del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada y el fundamento de derecho segundo relativo al devengo de los intereses legales, cuyo cálculo deberá realizarse sobre la cantidad que en esta resolución se considere adecuada. La restante fundamentación jurídica se rechaza.

SEGUNDO.- En el procedimiento se inició el diez de mayo de 2004 en virtud de la demanda presentada por Radio Popular Sociedad Anónima, Cadena de Ondas Populares Españolas, en adelante COPE, por la que reclamaba la cantidad de 24.052,51 euros a la mercantil Imansal, S.L. como contraprestación a los espacios radiofónicos de diez minutos o "micros" de publicidad emitidos en el programa "Juntos en la noche", no se suscita contienda alguna sobre la perfección del negocio jurídico existente entre las partes, aunque si sobre su exacto cumplimiento con la consiguiente repercusión en el importe o precio realmente adeudado; ya que la demandada opone a la actora un doble incumplimiento. Por un lado, la falta de intervención directa del representante legal de Imansal, D. Francisco Avalos Bermúdez, en algunas de las radiaciones publicitarias y, por otro, la inobservancia del horario de emisión concertado.

En el contrato, denominado "Orden de Contratación Publicitaria", suscrito por las partes litigantes el uno de octubre de 2002, son de destacar las siguientes estipulaciones:

Su objeto es la emisión de un espacio de 10 minutos los sábados (3,05 h) y los domingos (3,05 h) en el programa "Juntos en la noche".

El precio unitario es de 6.012,12 euros mensuales, más gastos de producción e IVA, en total 24.052,51 euros. La facturación es mensual y el pago a la presentación de la factura (30 días).

Emitida la cuña publicitaria, el anunciante tendrá derecho a reclamar sobre cualquier alteración, defecto o falta observada en el plazo de 10 días a contar desde la emisión del mensaje publicitario correspondiente. Transcurrido dicho plazo sin reclamación, se considerará efectuada de conformidad con lo solicitado por el cliente (cláusula séptima ).

La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia el veintiocho de noviembre de 2005 por la que, al considerar "acreditado que la demandada a lo largo de los meses no efectuó reclamación alguna por el hecho de que la publicidad se emitiese fuera de la hora contratada, debe entenderse que presta su conformidad a este hecho", dio íntegra acogida a la demanda en la forma que aparece transcrita en los antecedentes de esta resolución. En definitiva, que Imansal convalidó con su inactividad cualquier alteración o defecto en el cumplimiento del contrato por COPE.

Contra esta sentencia interpuso Imansal el recurso de apelación que ahora decidimos con sustento en las siguientes alegaciones:

Según la documentación aportada por la demandante, de las ocho emisiones realizadas en el mes de octubre solo tres se reprodujeron a la hora convenida. Igual ocurre en el mes de noviembre, y en diciembre solo dos de las nueve emisiones se efectuaron a la hora acordada. Ello no es intrascendente, ya que a las tres de la madrugada los oyentes de la radio son personas de avanzada edad, que es a quienes va dirigida la publicidad.

El día veintitrés de noviembre de 2002 D. Francisco Avalos, representante de la demandada- apelante, sufrió un infarto, por lo que no pudo asistir al espacio publicitario y no se emitieron dichos espacios con su presencia, quedando privados los clientes de sus consejos en torno a los productos que comercializaba.

La cláusula séptima del contrato de adhesión es abusiva y, por tanto nula, al infringir el artículo 8 de la Ley 7/1998, de trece de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de diecinueve de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- La invocación de las Leyes 7/1998 y 26/1984, en aras de calificar al contrato perfeccionado el uno de octubre de 2002 de adhesión, constituye una cuestión nueva cuyo análisis y resolución nos está vedado, ya que de lo contrario se originaría una flagrante indefensión a la parte contraria, que, por este medio, quedaría privada de su derecho de alegar y formular la prueba que estimase oportuna y pertinente con relación a la nueva calificación jurídica del negocio controvertido, en definitiva, si este Tribunal entrara a decidir sobre la extemporánea nueva alegación, se vulnerarían los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión -sentencias del Tribunal Supremo de ocho y treinta de marzo de 2001, veintiuno de abril de 2003, veintiocho de mayo y tres de junio de 2004, veintiuno de junio, uno y veinte de diciembre de 2005, veintitrés de mayo y veintiuno de junio de 2006 , entre otras-

El contrato de uno de octubre de 2002, como claramente se infiere de su texto y han corroborado los interrogatorios llevados a cabo en las personas de los representantes legales de las partes litigantes, no contiene ninguna especificación que exija o que prohíba la presencia del cliente anunciante en la emisión radiofónica en directo, esto es, que si asistía no podía ser impedida su intervención, como así ocurrió en diversas ocasiones, y que si no acudía no por ello dejaba de emitirse el "micro" o espacio publicitario por el locutor o conductor del programa que, como con rotundidad declaró, conocía a la perfección los productos anunciados y sus propiedades, disponiendo, no obstante, de un guión escrito al respecto. Por tanto, la circunstancia de que algunas radiaciones se realizaran sin la presencia del Sr. Avalos como representante legal de Imansal no constituye una violación del contrato.

Los términos del contrato, sin embargo, son rotundos y precisos sobre el día de emisión del espacio (sábados y domingos) y la hora (3,05). Esta, como se arguye en el recurso y manifestó en el acto del juicio D. Francisco Avalos Bermúdez, no es baladí ni irrelevante, ya que es el momento en que la demandada estimó que la audiencia específica (personas de avanzada edad) a la que iba principalmente dirigido el espacio publicitario era más elevada y que, por tanto, podía ser más eficaz en la comercialización de sus productos, con independencia de que en otras horas el número de oyentes, como así quedó acreditado en el oficio de diez de marzo de 2005 de AIMC - folio 85-, pudiera ser superior, ya que estos no eran los hipotéticamente interesados en la adquisición de los productos de la demandada. Mas, con independencia de ello, Imansal contrató la emisión en un horario determinado y tenía derecho a exigirlo, sea cual fuese su motivación, a la que es ajena la demandante. COPE incumplió, o mejor dicho, no cumplió en sus estrictos términos lo convenido, puesto que como consta en los documentos que ella misma aportó -folios 28 a 30- en el mes de octubre una emisión se produjo a las 3'05, dos a las 3'06, otra a las 3'08 (podemos considerar que todas se acomodan a lo convenido por la insignificante variación horaria), dos a la 1'30 y otras dos a las 2'05. Estas cuatro emisiones no se acomodan al contrato. En el mes de noviembre de las nueve emisiones, tres no lo fueron a la hora convenida (1'30, 2'05 y 2'16), las restantes lo fueron a las 3'05 o todo lo más seis minutos después. Y en diciembre salvo dos emisiones de las nueve realizadas, que se produjeron a las 3'08 y 3'10, las demás lo fueron sin respetar el horario convenido.

Ante este incumplimiento no puede invocarse con eficacia la cláusula séptima del contrato, ya que una interpretación acorde con su espíritu y respetuosa con la igualdad y reciprocidad de los derechos y obligaciones de las partes exige que el computo del plazo de diez días se inicie cuando se notifique o haga saber de algún modo fiable al cliente anunciante que se ha producido la emisión y el horario en que se hizo, pues la cadena radiofónica es la única que dispone de un modo sencillo de tal dato, sin que el equilibrio propio del contrato pueda imponer a la demandada el estar de oyente cada día de emisión contratado a fin de comprobar en que momento se hace. Aquí no consta cuando se hizo, ni tampoco si el control horario de radiaciones se acompañó con las facturas, las cuales no se emitían hasta que había vencido el mes al que correspondían, ni, en fin, cuando fueran presentadas éstas al cobro. Por lo que hemos de estimar que la demandada se opuso correctamente a la inobservancia de los términos del contrato cuando tuvo noticia de su reclamación judicial.

Frente a la pretensión de cobro deducida la demandada puede oponer dos excepciones de fondo, la de incumplimiento total del contrato por la actora (exceptio non adimpleti contractus) o la de incumplimiento parcial o cumplimiento inadecuado o imperfecto (exceptio non rite adimpleti contractus), cuyo origen se remonta al derecho romano y a los principios de derecho canónico y que tienen por objeto provocar el rechazo total o parcial, según el caso, de la demanda.

Aquí la demandante ha probado el cumplimiento esencial del contrato, pero también ha quedado acreditada la inobservancia en los supuestos que ya hemos reseñado del horario convenido, lo que defrauda, a juicio de la demandada, con criterio de razonabilidad que esta Sala también aprecia, sus derechos como anunciante, por lo que consideramos que la mencionada imperfección en el cumplimiento de la prestación origina una disminución en la contraprestación equivalente al veinte por ciento, por lo que la reclamación debe reducirse a la cantidad de 19.242,51 euros, que devengará los intereses legales desde el requerimiento fehaciente de pago, tal y como se pide, y los de mora procesal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Al estimarse de modo parcial, tanto el recurso como la demanda, no se hará imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Imansal, S.A. contra la sentencia dictada el veintiocho de noviembre de 2005 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario 522/04, seguidos a instancia de Radio Popular Sociedad Anónima, Cadena de Ondas Populares Españolas (COPE), resolución que se REVOCA en el sentido de reducir la condena a 19.242,51 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde el requerimiento fehaciente y los de mora procesal desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin hacer imposición de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 219/06 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico