Sentencia Civil Nº 51/2007, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 52/2007 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00051/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000456 /2005

SENTENCIA CIVIL Nº 51/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a veinte de marzo de dos mil siete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000456 /2005, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA , siendo partes:

Como apelantes y demandantes D. Carlos Miguel y Dª María Rosa , representados por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, y asistidos por el Letrado D. SANTIAGO SOTO HERNANDEZ; como apelante y demandado GESTION INMOBILIARIA ACTUR S.L..

Y como apelado y demandado JUSTO HERNÁNDEZ S.L., representado por la Procuradora Dª. Mª PAZ ORTÍZ VINUESA, y asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO GALLEGO BAIGORRI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente el suplico de la demanda inicial de las presentes actuaciones promoviva por la Procuradora Dª Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de Dª María Rosa y D. Carlos Miguel , asistido del Letrado D. Santiago Soto Hernández, contra Mercantil Gestión Inmobiliaria Actur S.L., representado por la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo, defendido por el Letrado D. César Folch Santamaría y contra Mercantil Justo Hernández S.L., representado por la Procuradora Dª Paz Ortiz Vinuesa y defendido por el Letrado Sr. Gallego Baigorri, debo: absolver y absuelvo a Justo Hernández S.L. de las pretensiones que le eran reclamadas de contrario, y debo condenar y condeno a Gestión Inmobiliaria Actur S.L. a:

- Abonar a la actora cuatrocientos noventa y tres con veintitrés euros (493,23 euros) derivados de los gastos de guardamuebles y pintura que han debido realizar los mismo.

- Reparar las goteras existentes en el canalón del tejado de la terraza del piso y los defectos de terminación de remate y acabado en zócalos y madera. Estas reparaciones se realizarán conforme a lo dindicado en el informe pericial de la parte actora.

Debo absolver y absuelvo a Gestión Inmobiliaria actur S.L., del resto de las pretensiones que le eran reclamadas de contrario.

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte apelantes-demandantes Carlos Miguel y María Rosa y apelante-demandado GESTION INMOBILIARIA ACTUR S.L., dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 52/2007 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada acción de cumplimiento de contrato, en reclamación de los defectos habidos en la vivienda adquirida por los actores a la promotora vendedora, la sentencia de instancia estimó parcialmente la acción. Contra esta resolución se alza la parte actora y la codemandada "GESTION INMOBILIARIA ACTUR, SL".

La parte actora afirma, en síntesis, que se ha pasado por alto la pericial practicada en el acto de la vista, consistente en la valoración del informe pericial aportado en la Audiencia Previa. Reclama la factura total de los gastos de mudanza, alquiler del piso, así como minuta de Notario y factura del reportaje fotográfico, y, finalmente, reitera la reclamación por daño moral, e intereses.

Por su parte, "GESTION INMOBILIARIA ACTUR, SL" impugna la resolución apelada, con relación a la factura de guardamuebles por importe de 342,90?, la factura de pintura por importe de 150,33?, y la condena a reparar las goteras existentes en el canalón del tejado de la terraza del piso y los defectos de terminación de remate y acabados de madera, conforme a lo indicado en la prueba pericial.

SEGUNDO.- Recurso de don Carlos Miguel y doña María Rosa .

A) El primer motivo del recurso refiere que no se ha tenido en cuenta los daños referidos en el informe pericial aportado durante la Audiencia Previa. Dice la actora que dicha prueba acreditaba que se habían acrecentado los daños y defectos en la vivienda de los demandantes. La sentencia recurrida alude únicamente de defectos descritos en el informe pericial aportado como documento número 10 de la demanda, sin hacer referencia a los que surgieron posteriormente, y que refiere el informe pericial aportado en la audiencia previa, por lo que interesa que se condene a la promotora demandada a la reparación de dichos defectos.

El artículo 426 LEC refiere lo concerniente a alegaciones y pretensiones complementarias, sobre hechos conocidos con posterioridad a la demanda y a la contestación. La demanda y la contestación no son los únicos actos que sirven para conformar el objeto del proceso. La demanda y la contestación constituyen los actos fundamentales del primer período en materia de alegaciones, pero no necesariamente han de ser los únicos. Existe un segundo período, de ámbito mucho más reducido, que tiene por finalidad contribuir a la determinación definitiva de la controversia dando a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto en sus respectivos escritos iniciales o modificar el objeto del proceso mediante la introducción tanto de hechos nuevos como aquellos que sean anteriores pero que hayan sido conocidos con posterioridad a la interposición de la demanda y contestación (hechos de nueva noticia). Por lo tanto, en este sentido podemos decir que la audiencia previa al juicio tiene también asignado un carácter eminentemente preparatorio ya que una de sus funciones primordiales es la de delimitar los términos del debate. El apartado 3 autoriza al actor, en consonancia con las facultades atribuidas a éste en el artículo 412 de esta ley , a incorporar a su pretensión inicial nuevas pretensiones de carácter accesorio o complementario a las ya formuladas. Al objeto de favorecer la prueba de cuantas circunstancias hayan sido alegadas en la audiencia con motivo de las actividades anteriormente mencionadas, la ley concede a las partes la posibilidad de aportar los dictámenes que estén relacionados con los extremos que haya que acreditar en función de lo previsto en este artículo.

Sobre la base del referido precepto, observamos que el actor aportó en la audiencia previa un informe pericial complementario del aportado en el escrito de demanda, que fue admitido por la Juzgadora de instancia. En este informe, complementario del realizado el 8 de junio de 2005 por el perito Sr. Raúl , se recogen una serie de nuevos defectos, consistentes en humedades en techo y paredes de cocina, humedades en los rodapiés de la vivienda, grietas en el parqué del salón, levantamiento de los rodapiés y humedades en el trastero. El perito apunta que debe colocarse aislante y reponer lo dañado por las humedades. Ambos informes, el presentado con la demanda, y el complementario presentado en la audiencia previa, fueron ratificados por el perito durante el juicio -véase vídeo grabación, 56:40-. Por lo tanto, han quedado acreditadas no sólo las deficiencias reflejadas en la sentencia recurrida -informe aportado como documento número 10 de la demanda, de 8 de junio de 2005 -, sino también las descritas en el informe pericial de 25 de noviembre de 2005, por lo que debe condenarse a GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL a reparar los defectos referidos. El motivo merece, por tanto, estimación.

B) El segundo motivo solicita el abono de los servicios de la empresa de mudanzas. Dice el apelante que el piso estaba con tales deficiencias que fue imposible instalar los muebles teniéndose que contratar los servicios de la empresa de mudanzas. Y que lógicamente existen dos facturas relativas a los muebles giradas por la empresa de mudanzas, una por el día de entrada al piso el 13 de enero y otra por la entrada real y efectiva el 24 de febrero de 2006. Por ello, solicita que sea abonado en su totalidad dicho importe. Aunque la sentencia de instancia únicamente considera una partida por el servicio de guardamuebles, dice el apelante que deben estimarse ambas facturas, pues fueron causadas por el incumplimiento contractual de la demandada.

Al respecto, con relación a la segunda factura, observamos que el propio actor Sr. Carlos Miguel durante el juicio manifestó que el documento número 9, en el que se refleja la segunda factura, no guardaba relación con este pleito y que fue un error reclamar las dos -vídeo grabación, 6:45-, por lo que la segunda factura no debe ser considerada. Y por lo tanto, el motivo debe perecer.

C) El siguiente motivo refiere que los demandantes hubieron de contratar un piso de alquiler para poder vivir mientras duraron las reparaciones. La sentencia de instancia desestimó esta partida al considerar que no resultaba acreditada la ocupación de la vivienda ni que fuera por alquiler. Reitera el apelante en esta alzada la reclamación por dicha partida.

Convenimos que el documento aportado como documento número 7 no acredita por sí el precio del alquiler reclamado. Comprobamos que en dicho documento, consistente en un ingreso bancario por importe de 470?, ha sido sobrescrito con otros caracteres tipográficos el concepto "alquiler de piso 420 Euros". Por ello, es insuficiente a los efectos de acreditar el hipotético alquiler llevado a cabo. Debió la parte actora, dado que el documento en sí resultaba dudoso para acreditar lo pretendido, haberlo corroborado con la testifical pertinente, o haber traído a los autos el oportuno contrato de arrendamiento. En resumen, convenimos con la Juzgadora de instancia que el concepto de alquiler está insuficientemente acreditado, por lo que el motivo debe perecer igualmente.

D) El cuarto motivo reitera la solicitud de que sean abonados a los demandantes los gastos de notario y de la factura del reportaje fotográfico, que fueron necesarios para acreditar la existencia de los defectos patentes en la vivienda. La sentencia de instancia desestimó esta partida, al considerar que no eran ninguno de ellos consecuencia de los defectos de construcción, ni necesarios para su reparación, de forma que han sido asumidos de forma voluntaria por la parte actora.

Pues bien, convenimos que dichos gastos han sido relevantes para la parte actora para acreditar los supuestos de hecho en los que ha fundamentado su demanda, y por lo tanto, deben ser abonados por la parte demandada. En un sentido análogo citamos la Sentencias de las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, 17 de septiembre de 2001 -referencia Aranzadi JUR 2001315552-; y de Madrid, Sección 9ª, 28 de septiembre de 2005 -Aranzadi JUR 2005257907 -, en la que se refiere que "En general no faltan resoluciones de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que consideran que el abono de gastos de Notario debe ser estimado, por cuanto no se trata de gastos voluntarios y caprichosos, sino razonablemente impuestos y exigidos por la necesidad de dejar constancia de unos daños y deterioros, o como ocurre en el caso de autos, del estado en el que quedaron las obras controvertidas (SSAP de Valladolid, Sección 1ª, de 26 de diciembre de 2000 [JUR 200167570], 18 de junio de 1993, 23 de enero de 1997 y 7 de septiembre de 1999 ). Y es que efectivamente en el caso concreto, si bien igualmente se aportó un informe pericial junto con el escrito de demanda, el acta de presencia notarial, con el reportaje fotográfico que incorpora, debe considerarse relevante para percibir el estado en que quedó la obra". Por lo tanto, el motivo debe ser estimado, debiendo ser condenada "GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL, al abono de las cantidades de 151,66? por la minuta de Notario, y 100,00? por la factura del reportaje fotográfico.

E) El quinto motivo reitera la reclamación de la partida de 1.000? en concepto de daño moral. Dice la parte apelante que dicho concepto está perfectamente acreditado, por el hecho de que los demandantes se vieron en la calle por la imposibilidad de entrar a vivir en su piso.

El Tribunal Supremo -Sentencia de 31 de mayo de 2000, Aranzadi 20005089 - ha reconocido que "el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995 ), relativa e imprecisa (SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (SS. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999 , entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del «pretium doloris» y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998 ). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (Sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994, y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (Sentencias 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (S. 27 julio 1994 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (SS. 12 julio 1999, 18 noviembre 1998, 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria".

"La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable -dice la sentencia citada- consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 199 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 )".

Pues bien, aplicando estas consideraciones al supuesto sometido a la consideración de la Sala, convenimos que está huérfano de toda prueba el presunto daño moral que reclama la parte apelante, por la imposibilidad de haber podido entrar a vivir en su piso por las deficiencias manifestadas, ni se acredita que en el supuesto de autos que ello haya supuesto trastornos de ansiedad, o sufrimiento psíquico alguno, o padecimiento de algún tipo que merezca ser indemnizado. Por lo tanto, el motivo merece desestimación.

F) El último motivo, el recurrente solicita el pago de intereses moratorios, desde la interpelación extrajudicial al demandado.

El motivo debe perecer por dos razones: la primera, porque en la demanda, nada se solicita al respecto; y la segunda, porque la reclamación extrajudicial comprendía cantidades que no han sido estimadas -como la reclamación del alquiler-, y que han sido concretadas en la sentencia de instancia y en esta resolución.

TERCERO.- Impugnación de "GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL".

A) El primer motivo impugna el apartado de la sentencia que le condena a abonar el servicio de guardamuebles del periodo entre el 13 de enero al 23 de febrero de 2006. Dice el apelante que no existe prueba de que haya tenido que utilizarse este servicio, y que no quedó acreditado que no pudieran haberse almacenado los muebles en alguna dependencia de la vivienda.

Al respecto, consideramos que ha resultado debidamente acreditado el servicio de guardamuebles con la aportación de la factura obrante al documento número 6 de la demanda. Y no podía compelerse a los demandantes a guardar los muebles en la vivienda comprada, que adolecía de humedades en techo, paredes, parqué, rodapiés, y trastero, corriendo el riesgo de que el mobiliario sufriera daños por las humedades descritas. Además, tampoco puede obligarse a los actores a que amontonen los muebles en alguna dependencia de la casa, sino que éstos deben estar debidamente colocados e instalados en las distintas habitaciones a los que están destinados. Por ello el motivo debe desestimarse.

B) Impugna "GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL" la factura de pintura por importe de 150,33?, puesto que la misma fue abonada por JUSTO HERNANDEZ SL.

Efectivamente, la parte impugnante tiene razón, puesto que la factura por importe de 150,33? ha sido girada a JUSTO HERNANDEZ SL, y abonada por esta mercantil, como consta en la misma - documento número 11 de la demanda-, por lo que dicha partida debe ser descontada.

C) Finalmente, la parte impugnante recurre los daños a que ha sido condenada a reparar, consistentes en las goteras existentes en el canalón del tejado de la terraza y defectos de terminación de remate y acabado en zócalos y madera, así como el resto de los defectos.

Al respecto, el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción". Ninguna duda cabe de la responsabilidad de los promotores de un edificio cuando se les reclame por los propietarios del inmueble la reparación o el abono de los desperfectos apreciados, y ello en base a la relación contractual existente, por lo que el motivo debe perecer, sin perjuicio de la facultad de repetición que le pueda corresponder al demandado "GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL".

CUARTO.- Procede por todo lo dicho la parcial estimación del recurso de apelación promovido por los actores don Carlos Miguel y doña María Rosa ; y la parcial estimación de la impugnación formulada por GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL, en el sentido indicado en esta resolución.

La parcial estimación del recurso de apelación y de la impugnación conlleva que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Miguel y doña María Rosa , representados por la Procurador Sra. Alcalde Ruiz; y estimando parcialmente la impugnación formulada por "GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL", representada por la Procurador Sra. Lavilla Campo; contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Soria en el Procedimiento Ordinario 456/2005 , revocamos parcialmente la expresada resolución. En su lugar, acordamos:

a) Condenar a la demandada GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL, a reparar los defectos reconocidos tanto en el informe pericial de 8 de junio de 2005 -documento 10 de la demanda-; como los reconocidos en el informe complementario de 25 de noviembre de 2005, aportado en la Audiencia Previa, levantados por el Perito Don. Raúl .

b) Condenar a la demandada GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL, al pago a los demandados de la cantidad de 251,66? en concepto de gastos de Notaría y reportaje fotográfico.

c) No ha lugar a que la demandada GESTION INMOBILIARIA ACTUR SL, abone a los actores la suma de 150,33? en concepto de pintura.

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.