Sentencia Civil Nº 51/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 562/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00051/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2007

En OVIEDO, a cuatro de Febrero de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs.

D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº51

En el Rollo de apelación núm. 562/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 775/06 se siguieron

ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 1, siendo apelante DON Simón , demandado en Primera

Instancia, representado por el Procurador Sra. Ana María Roldán Vidal y asistido por el Letrado Sr. Carlos González Martínez de

Marigorta y como parte apelada DOÑA Estela , DON Alvaro Y DON Fermín , demandantes, representados

por el Procurador/a Sra. Mercedes Márquez Cabal y asistidos por el Letrado Sr. Efrén Banciella Fernández; ha sido Ponente el

Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 31 de Julio de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Márquez Cabal, en nombre y representación de Doña Estela, don Alvaro y don Fermín, contra Don Simón, representado por la Procuradora SRa. Roldán Vidal; y desestimando en su integridad la demanda reconvencional formulada por este ultimo contra los primeros: 1º) Debo declarar y declaro que don Simón y el fallecido don Carlos Miguel eran los socios del negocio de hostelería denominado "Rersetaurante Casa Arturo", tanto or las aportaciones dinerarias, fondo de comercio, aportación de nombre comercial y trabajo personal de ambos, como por actos de administración y de reparto de beneficios. 2º) Debo declarar y declaro que entre don Simón y el fallecido don Carlos Miguel existía una sociedad civil irregular y que la misma quedó extinguida a la fecha del fallecimiento de éste, el día 14 de Septiembre de 2004. 3º) Debo declarar y declaro que a tal sociedad pertenecen los siguientes bienes: Restaurante denominado Casa Arturo, sito en Oviedo, en la Plaza de San Miguel, número 1, con todos sus elementos, existencias, accesorios y fondo de comercio, así como los derechos de traspaso inherentes. 4º) Debo condenar y condeno a don Simón a rendir cuentas a doña Estela, don Alvaro y don Fermín de la gestión realizada en el citado negocio "Restaurante Casa Arturo" desde la creación de la sociedad civil irregular el día 31 de diciembre de 1997 y el hasta la fecha del fallecimiento de don Carlos Miguel, acaecida en fecha 14 de septiembre de 2004. 5º) Debo condenar y condeno a don Simón a entregar a doña Estela, don Alvaro y don Fermín la cantidad equivalente al 50% de los beneficios que la explotación de dicho negocio de restauración pueda haber arrojado hasta la fecha del fallecimiento de don Carlos Miguel ( y que, obviamente, no hubieran sido percibidos ya por éste mientras estuvo en vida); en concepto de liquidación de tal sociedad, y con base en lo dispuesto por el párrafo primero del artículo 1.708 del Código Civil. 6º ) Y debo absolver y absuelvo a doña Estela, don Alvaro y don Fermín de las pretensiones deducidas frente a ellos por don Simón. Todo ello sin que proceda pronunciamiento alguno de condena en cuanto a intereses devengados ni a costas procesales causadas por consecuencia de la interposición de la demanda rectora del procedimiento; y con imposición de las causadas por consecuencia de la formulación de la demanda reconvencional a don Simón."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo, formulando los demandantes oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de Enero de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda declarando que el finado padre de los actores, don Carlos Miguel, era junto con el demandado don Simón socio de una sociedad civil irregular, cuyo objeto era la explotación de la empresa de hostelería de nombre comercial "Restaurante Casa Arturo" sita en el local comercial ubicado en el núm. 1 de la Plaza de San Miguel, de esta ciudad de Oviedo. Como consecuencia, condena al citado demandado, por un lado, a rendir cuestas de la misma desde su creación, el 31 de diciembre de 1.997, hasta la fecha del fallecimiento de don Carlos Miguel, el 14 de septiembre de 2.004, y, por otro, a abonar a los actores el 50 por 100 de los beneficios generados durante el repetido período de vigencia de la sociedad.

Como quiera que el demandado reconvino exigiendo el pago de determinadas sumas de dinero, considerando que tenían el concepto de préstamo, la recurrida desestima la reconvención, al entenderlas satisfechas en parte y las restantes (correspondientes al año 2.003), "materialmente su resolución se subsumiría con la de la resolución de lo articulado en la demanda misma y que ha sido estimado".

El recurso es interpuesto por el demandado tanto respecto de la estimación de la demanda como de la desestimación de su reconvención. También la parte actora inicialmente preparó su recurso, aunque dejó transcurrir el término para interponerlo, por lo que esta Sala la tuvo como parte apelada conforme al art. 458.2 LEC (sin que los citados demandantes impugnasen tal resolución), supliendo así la omisión padecida por el Juzgado por no dictar auto declarando desierto el recurso de la parte demandante y firme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- No puede tener acogida el recurso del demandado relativo a la desestimación de su reconvención en cuanto al fondo, ya que dicha reconvención no es admisible en este juicio, hasta el punto que debió ser inadmitida a trámite en la primera instancia. Tal causa de inadmisión se convierte ahora en causa de desestimación del recurso con confirmación de la recurrida en tal particular, aunque por otros razonamientos como seguidamente se expondrá.

El art. 406 LEC permite "al demandado" reconvenir. Tal facultad no es absoluta, dado que se encuentra condicionada por razones de incompetencia objetiva o inadecuación de procedimiento (apartado 2 del citado precepto) y también por razones de conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal (apartado 1); a las que habrá de añadirse otra que pudiera llamarse "conexión subjetiva", no ya porque quien pretenda reconvenir, lógicamente, ha de ser la misma persona que como demandado figure en la demanda, sino también porque ha de hacerlo con el mismo carácter o condición con el que fue llamado al proceso. Es decir, que demandada una persona en su condición de titular del derecho en litigio, no puede reconvenir en otro diferente, ya que ello supondría una alteración del requisito de la legitimación pasiva establecido en la demanda y aceptado por el mismo al contestar. Por ello no puede reconvenir más que quien fue demandado y con la legitimación aceptada.

En el presente caso la Sala advierte que no se cumple el requisito de la conexión (objetiva) exigido por el apartado 1, inciso último, del citado art. 406 LEC , porque la reconvención (pretensión de cumplimiento de pago de diferentes préstamos supuestamente concedidos al antecesor del actor por una Comunidad de Bienes ajena al presente litigio) no guarda verdadera conexión objetiva con lo pretendido en la demanda (reconocimiento de una sociedad entre dicho antecesor y el demandado), sin que exista por tanto conexión objetiva entre lo pedido en la demanda y en la reconvención, pues son pretensiones ajenas e independientes la una de la otra, sin ningún nexo de unión entre ambas.

Como consecuencia de lo expuesto, menos se cumple todavía, a juicio de esta Sala, el requisito de la "conexión subjetiva" igualmente exigido por el citado 406.1 LEC, cuando el demandado, siéndolo en su exclusivo nombre y derecho como persona física, reconviene en la "representación legal" de una Comunidad de Bienes. El demandado, por tanto, reconviene en un concepto o legitimación diferente a la que fue demandado, ya que lo hace como representante legal de una comunidad de bienes (denominada "DIRECCION000, C.B.") que integra con un tercero (su esposa). Si la reconvención sólo se permite al demandado, no puede hacerlo quien no es tal, sino un tercero, en este caso dicha Comunidad de Bienes, aunque ésta carezca de personalidad jurídica, porque, aún así, no cabe duda de que una cosa es la persona física, otra la comunidad o grupo integrado por una pluralidad de personas y otra la persona jurídica o sociedad. Cada una está sujeta, para comparecer en juicio y realizar actos procesales válidos, a lo que dispone el art. 7 LEC, que en su apartado 6 , cuando se trata de entidades sin personalidad jurídica, exige que lo haga quien legalmente pueda representarlas.

En el presente caso, tratándose de una Comunidad de Bienes, o se personan todos sus componentes o habrá de hacerlo quien tiene atribuida frente a terceros la representación de la Comunidad o Sociedad irregular. Esto no ocurre aquí, porque si en el documento privado de constitución de dicha Comunidad se pactó que el demandado tuviese la "representación de la Sociedad" (sic.), tal acuerdo por no trascender del ámbito privado de la Comunidad, no es oponible a terceros. Dicha Comunidad de Bienes no fue demandada en el presente procedimiento.

En definitiva, que quien reconviene no es el demandado sino un tercero, aunque éste carezca de personalidad jurídica, por lo que no puede introducirse como parte pasiva en el juicio cuando no ha sido llamado ni la cuestión discutida nada tiene que ver con los términos de la discusión planteados por los actores: Existencia de una supuesta sociedad entre el antecesor de éstos y el demandado exclusivamente. Lo contrario supondría una alteración de los propios términos de la composición del litigio, lo que no es posible además de constituir ello una cuestión de orden público, como reiterada Jurisprudencia lo afirma.

Se confirma, aunque por otros fundamentos de derecho, la sentencia apelada en cuanto desestima la reconvención.

TERCERO.- A. El centro de gravedad del presente litigio radica en acreditar si existió una sociedad civil irregular o una comunidad de bienes entre el causante de los actores y el demandado para la explotación de una empresa de hostelería cuyo objeto social o comunitario vendría representado por la explotación del restaurante ya mencionado. Acreditación realmente difícil y no sólo porque no existe documento alguno que así lo constate de forma inequívoca, sino porque en este caso fue el propio antecesor de los actores quien se encargó de forma muy consciente de impedir o dificultar al máximo que la supuesta comunidad o sociedad (o cualquiera que fuere el concepto jurídico de su relación con el demandado), de existir en la realidad, fuera conocida por los terceros. Esta intención es patente, además de reconocida por los propios actores en el Hecho Tercero de su demanda y en otros pasajes del presente procedimiento. Por ello debemos de atenernos muy particularmente a los hechos relatados por los actores en su demanda en cuanto fundamentadotes de su pretensión.

B. Afirman dichos actores que su finado padre había constituido una primera sociedad con un tercero (don Victor Manuel), a la sazón arrendatario del bajo comercial dedicado a restaurante, sito en el referido domicilio de la Plaza de San Miguel, de Oviedo, rotulado como "Ogredo", aunque la prueba demostró que tal rótulo del establecimiento no correspondía al citado don Victor Manuel, sino a una comunidad denominada "DIRECCION001, C.B.", integrada por el citado, su esposa y dos más. En segundo lugar, que a finales del año 1.997 procedieron ambos a liquidar tal primera sociedad, percibiendo don Carlos Miguel 2.500.000 ptas. por el traspaso de dicho local a favor de una segunda (supuesta) sociedad, ésta constituida por dicho don Carlos Miguel y el hoy demandado, que giró bajo el nombre o rótulo del establecimiento "Restaurante Casa Arturo", continuando con su mismo objeto social de restaurante.

El primer hecho alegado (existencia de una primera sociedad con el tercero don Victor Manuel) no puede darse por acreditado, en primer lugar, porque resultó expresamente negado por dicho don Victor Manuel, que reconoció que don Carlos Miguel solamente era trabajador (cocinero) por cuenta del citado en el mencionado restaurante; en segundo lugar, porque la titularidad del negocio o empresa de restaurante ejercitada en el local correspondía en exclusiva a una Comunidad de Bienes que giraba bajo el nombre de "DIRECCION001", C.B.", integrada, como se indicó, por dicho don Victor Manuel, su esposa y dos más, que fue la que percibió el precio de la venta o traspaso de dicho patrimonio empresarial por importe de 21.340.339 ptas. (doc. 6 y 7 de la contestación a la demanda), sin que conste referencia o alusión a favor de don Carlos Miguel, quien, de ser cierta su participación en esta primera sociedad, habría de justificar por qué no percibió mayor cantidad, a la vista del citado precio del traspaso, que la que dice recibida por el mismo concepto; y en tercer lugar, porque tampoco explican los actores por qué, de ser su padre socio o partícipe en esta sociedad primera, tiene que vender su participación para constituir, seguidamente y sin solución de continuidad, una segunda sociedad con el hoy demandado y volver a adquirir una mitad que ya tenía por su supuesta participación en la primea sociedad.

En cuanto al segundo hecho (participación proveniente del precio obtenido por el traspaso del local a la supuesta nueva sociedad) tampoco quedó acreditado. En primer lugar, porque el arrendatario del local no era don Victor Manuel (doc. 6 de la contestación a la demanda) sino la comunidad de bienes "DIRECCION001", por lo que el precio del traspaso le correspondía a ésta y no a quien era simplemente un trabajador de dicha Comunidad, como así lo declaró dicho don Victor Manuel y se evidencia por los salarios abonados a don Carlos Miguel por parte de la repetida Comunidad; el referido traspaso aparece confirmado, además, por la titular del mencionado local y arrendadora, "Propiedades La Guía, S.L." (declaración prestada en el acto del juicio por su legal representante), afirmando que en ningún momento intervino don Carlos Miguel, lo que parece lógico si se tiene en cuenta que no era arrendatario. En segundo lugar, porque la cantidad supuestamente percibida y acto seguido entregada por dicho don Carlos Miguel para constituir la segunda sociedad, ésta ya con el hoy demandado, no aparece reflejada en ninguna contabilidad, afirmando el perito economista que carece de reflejo objetivo alguno para otorgarle credibilidad. En tercer lugar, porque quien era el asesor fiscal, primero de don Victor Manuel y después tanto de don Carlos Miguel como del demandado don Simón, reiteradamente afirmó que don Carlos Miguel nunca fue socio, sino simplemente empleado en el restaurante, y que la cantidad de 2.500.000 ptas. no fue nunca una real entrega a cuenta de su participación, sino que era puramente teórica y a efectos meramente contables para conocer el valor del negocio de restaurante, y por si dicho don Carlos Miguel pudiera algún día acceder a la condición de socio o partícipe en el mismo; debe señalarse que dicho asesor fiscal redactó los documentos en los que los actores pretender fundar su pretensión, por lo que salvo falsedad manifiesta por parte del testigo -nunca demostrada ni siquiera sospechada- su conocimiento del tema debe calificarse de esencial en cuanto a la realidad y verdadera finalidad de dichos documentos. En cuarto lugar, porque toda la documentación a efectos de Seguridad Social y Hacienda aportada con la contestación a la demanda señala al repetido don Carlos Miguel como trabajador por cuenta de "DIRECCION000, C.B." en su condición de cocinero. En quinto lugar, porque incluso los pedidos de vituallas para el restaurante, que se dicen hechos por parte de don Carlos Miguel y que por su impago dieron lugar a reclamaciones judiciales frente al mismo (juicio ejecutivo por impago de letras de cambio, seguido bajo el núm. 537/96 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Oviedo), terminó con la alegación de que dicho don Carlos Miguel era mero empleado del restaurante, que por ser de la titularidad de la C.B. mencionada, dio lugar al pago efectuado por ésta y no por aquél, como se deduce de los documentos 23 y 25 de los acompañados a la contestación a la demanda. Finalmente, al margen del concepto o razón jurídica que sirviera de sustento a los numerosos recibos e ingresos en la cuenta bancaria de don Carlos Miguel, igualmente aportados con dicha contestación, su redacción literal no es favorable a la tesis de la existencia de una comunidad o sociedad entre éste y el demandado, ya que es "DIRECCION000, C.B." la que abona a don Carlos Miguel diversas cantidades en metálico de sumas muy diferentes, aunque sin constancia del posible concepto en virtud del cual se entregaban.

C. Las pruebas que pudieran evidenciar la existencia de una sociedad entre el antecesor de los actores y el demandado son, por un lado, el documento núm. 2 de los acompañados a la demanda junto a su Anexo III, y la declaración del testigo Sr. Gabino.

En cuanto a dicho documento y Anexo adjunto, son los únicos que mencionan, en efecto, una participación de don Carlos Miguel en la explotación de la empresa o negocio del restaurante. Dichos documentos, aunque reconocidos por quien los redactó (citado asesor fiscal), resultan contradichos en cuanto a la realidad de su contenido, que según el citado pretendían tener una constancia de la marcha del negocio a efectos de, como ya quedó dicho, conocer en todo momento la situación de la empresa y así facilitar la posibilidad de participar en un futuro dicho don Carlos Miguel. Los documentos, aunque tenidos en cuenta por el perito economista, tampoco resultan adverados por otros documentos contables, hasta el punto que dicho perito declara que no existe ningún dato contable objetivo que permita afirmar su realidad, como tampoco la existencia de una sociedad o participación de cualquier otra clase del repetido don Carlos Miguel en el negocio de restaurante de la C.B. "DIRECCION000".

Finalmente, la declaración del único testigo que afirma tener conocimiento de lo que se discute en el presente procedimiento por comentarios del propio don Carlos Miguel, sin ser ignorada evidentemente por esta Sala, no puede tener la importancia o el mismo efecto que aquellas otras que proceden de profesionales conocedores por vía directa de los temas a debate dada su intervención en los mismos.

CUARTO.- Por todo ello este Tribunal de apelación estima en parte el recurso del demandado y revoca la sentencia de primera instancia en cuanto por la presente se declara la desestimación de la demanda presentada por los herederos de don Carlos Miguel, al no lograr probar, como les correspondía por el principio de la carga de la prueba, la existencia de una sociedad entre el antecesor de los citados y el demandado don Simón.

No obstante, la naturaleza de los hechos y la ausencia de una prueba clara que demostrara la pretensión de los actores y, por otro lado, el hecho de que la misma reconvención formulada viniese en parte provocada por la interposición de la demanda, aconsejan hacer uso de la facultad excepcional contemplada en el art. 394.1 LEC para no hacer imposición de costas de la demanda y de la reconvención en la primera instancia.

En cuanto a las devengadas en el presente recurso, tampoco procede hacer imposición, dada su estimación aunque parcial, según el art. 398.2 de dicha Ley procesal.

QUINTO.- Resta una última cuestión pedida por el demandado en su escrito de interposición de su recurso, relativa a que este Tribunal de apelación deduzca testimonio por supuesto delito de falso testimonio contra el testigo Sr. Gabino. La Sala estima que no ha lugar a lo pedido, ya que la declaración del citado testigo no es tan tajante como para provocar lo que se pide.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el demandado don Simón frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 775/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta Capital, que se revoca en los particulares siguientes:

1º. Se desestima la demanda presentada por los demandantes don Alvaro, don Fermín y doña Estela, absolviendo al referido demandado de los pedimentos contenidos en la misma. Sin imposición de costas causadas por dicha demanda.

2º. No se hace imposición de costas relativas a la reconvención formulada por el aludido demandado.

Se confirma dicha sentencia en cuanto desestima la demanda y la reconvención mencionadas. No se hace imposición de costas del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.