Sentencia Civil Nº 51/2008, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 456/2007 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00051/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2007

SENTENCIA Nº 51

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En VALLADOLID, a dieciséis de Abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que

ha correspondido el Rollo 0000456 /2007, en los que aparece como parte apelante demandada CONSTRUCCIONES GUERRA

SA, representada por el Procurador Miguel Ángel Sanz Rojo, asistido del Letrado D. Javier de Uña, Tomás representado por la procuradora, MARTA FERNANDEZ GIMENO, y asistido por el Letrado, D. DAVID ALFONSO

PEREZ PEREZ, y como apelado demandado, Juan Luis , Benjamín ,

representados por el procurador D. CONSTANCIO BURGOS HERVAS, asistidos por el Letrado, LUIS ANGEL DUQUE GARCIA,

como apelada demandada, Bárbara , Mariana Y Rodrigo , representados por el Procurador D. MIGUEL ANGEL SANZ ROJO asistidos por el Letrado D. JAVIER DE

UÑA, sobre nulidad de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 4 de junio de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Marta Fernández Gimeno, en nombre y representación de don Tomás , contra don Benjamín , incapacitado judicialmente y cuya representación la ostenta su esposa y tutora doña Bárbara y frente a don Juan Luis y Don Benjamín , debo absolver y absuelvo a los meritados demandados de los pedimentos en aquella contenidos, con imposición de costas al actor.

Que estimando dicha demanda contra la mercantil Construcciones Guerra S.A.:

1º.- Declaro la nulidad de los acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria convocada judicialmente, celebrada el 5 de septiembre de 2005 consistentes en:

Apartado b) del orden del día referente a la realización de la auditoria interna y nombramiento de auditor de la sociedad en la persona de don Rodolfo .

Apartado C) del orden del día referente al acuerdo para entablar acción social de responsabilidad contra los actuales administradores.

Apartado D) del orden del día referente al acuerdo de disolución de la sociedad en base al art. 260 LSA y nombramiento de liquidadores en las personas de doña Bárbara , don Juan Luis y don Benjamín , así como la apertura del proceso de liquidación.

Apartado E) del orden del día respecto de facultar a las anteriores personas para realizar las escrituras y actos necesarios a fin de dar cumplimiento a los acuerdos tomados.

2º.- En virtud de la nulidad declarada anteriorment4e se ordena la cancelación de las inscripciones realizadas en el Registro Mercantil referentes a la disolución de la sociedad, la apertura del proceso de liquidación de la misma y nombramiento de liquidadores, realizadas mediante la inscripción 7º en la hoja de dicha sociedad de dicho registro y se retrotraiga su estado al día antes de su presentación con las demás consecuencias que contempla el art. 122 de la LSA .

Todo ello con imposición de las costas causadas por dicha demanda, a la mercantil demandada".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por Tomás , Y CONSTRCCIONES GUERRA S.A. se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día 30 de enero de 2008 .

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales, excepto la de dictar sentencia debido a la huelga de funcionarios de justicia.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la demandada CONSTRUCIONES GUERRA SA. en liquidación recurre la Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Tomás , contra la citada mercantil y D. Benjamín y D. Juan Luis y D. Benjamín y en consecuencia declara la nulidad de los acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria convocada judicialmente, celebrada el 5 de septiembre de 2005 y ordena la cancelación de las inscripciones en el Registro Mercantil referentes a la disolución de la sociedad, la apertura del proceso de liquidación de la misma y nombramiento de liquidadores, realizadas mediante la inscripción 7ª en la hoja de dicha sociedad retrotrayendo su estado al día antes de su presentación con las demás consecuencias que contempla el artículo 122 de la LSA . Articula su recurso, tras hacer una exposición previa de la situación conflictiva de la sociedad familiar los siguientes motivos; primero, infracción de los artículos 7 y 6.4 del C.Civil y jurisprudencia interpretativa y artículos 209.3º y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y segundo, error en la interpretación de las normas reguladoras de los dividendos pasivos en la Ley de Sociedades Anónimas y Reglamento del Registro Mercantil.

Recurre la misma la Sentencia la representación procesal del actor D. Tomás impugnando el pronunciamiento fundamento de derecho tercero por el que desestima la demanda en relación con los socios codemandados por su falta de legitimación pasiva

SEGUNDO. Denuncia la mercantil recurrente, en el primero de sus motivos, la existencia de una conducta fraudulenta y abusiva por parte del actor y lo hace sobre la base de dos consideraciones fundamentales. Una, que el acuerdo de aumento de capital social adoptado en su día, año 1992 con el fin de adaptar dicha sociedad a la nueva ley de Sociedades Anónimas si bien formalmente cumplió con los requisitos legales, sin embargo en cuanto a los desembolsos acordados de los dividendos pasivos (75% restante del valor nominal de las acciones " antes del 31 de Diciembre de 1993 y en efectivo metálico, en una o varias veces, según establezca el Consejo de administración" sic) nunca se tuvo intención de cumplirlos y de hecho a lo largo de 12 años no fueron reclamados por la sociedad a los socios ni ingresados espontáneamente por ninguno y siquiera eran necesarios para el desenvolvimiento de la sociedad. Se trataba por tanto de una situación consentida por la sociedad y la otra consideración, que los ingresos efectuados por el actor en la cuenta societaria en Caja España bajo el concepto de desembolso de dividendos pasivos y a favor de la empresa, cinco días antes de la celebración de la Junta General Extraordinaria cuyos acuerdos han sido impugnados, lo fueron con el único móvil de evitar que se pudiera celebrar dicha Junta en cuyo orden día figuraba la disolución de la sociedad y la exigencia de responsabilidad al actor. Se trataría pues de un desembolso simulado y efectuado con mala fe y abuso de derecho.

No comparte la Sala estas apreciaciones y reproches de la recurrente. La doctrina jurisprudencial (STS. De 11.5.1991; 5.4.1993; 13.2.1995 entre otras muchas) preconiza el carácter extraordinario y excepcional que debe tener la aplicación de la doctrina del abuso de derecho contenida en el articulo 7,2 del C. Civil , y la exigencia de que ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de todas las circunstancia que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o la falta de un interés serio y legitimo, y la objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado. No advierte la Sala, al igual que no lo hace el Juzgador de instancia que implícitamente desestima este alegato, ningún elemento probatorio, serio y objetivo por el que pudiera evidenciarse esa conducta de mala fe o abuso de derecho que la recurrente atribuye al actor en el reembolso de los dividendos pasivos. Estamos ante el obligado cumplimiento de una obligación legal que fue válidamente acordada y para ser efectivamente cumplida. Si la ampliación de capital de la que surgen los dividendos pasivos fue suscrita en su totalidad (y no había necesidad de ello pues fácilmente pudo haberse trasformado la sociedad anónima en otra de responsabilidad limitada con el capital ya desembolsado), obviamente era porque existía un compromiso e intención seria y real de todos los socios de llevar a cabo dicho desembolso. Y lo que consta en autos, tras la documental presentada por las partes, es que el único socio que efectuó el ingreso de tales dividendos fue el actor habiéndolo hecho por tal concepto y en dinero que ingresó en una cuenta de la que era titular la Sociedad. No hay prueba, ninguna aportan los demandados, que demuestren que dicho ingreso fue realizado por concepto distinto del expresado o con una finalidad ilícita o falsaria, siendo ajeno a esta litis, como bien razona el Juzgador de la Instancia, el destino que luego, se hubiera dado a esa u otras sumas, pues ello, si se demostrara desviado o en aprovechamiento propio y personal del actor, podría dar lugar en su caso a exigencia de responsabilidades frente a la sociedad y resto de sus socios, pero no puede constituir argumento para excusarse de cumplir la obligación legal de los desembolsos pasivos, si es que querían ejercitar el derecho de voto en la Junta de litis.

Refrenda por ello y comparte plenamente esta Sala el argumento que la Sentencia apelada expresa en el antepenúltimo párrafo de su fundamento cuarto cuando dice que lo verdaderamente determinante es que "conociendo los socios que estaban en una situación irregular-mora- desde el 31 de diciembre de 1993 y siendo advertidos incluso antes de celebrarse la junta ( doc. 4 de la demanda ) de la imposibilidad de participar en la adopción de acuerdos, no hubieran subsanado tal irregularidad desembolsando los dividendos pasivos a diferencia de lo que hizo el demandante (ciertamente ante la inminente de la convocatoria judicial de la junta) aunque fuera once años después de la finalización del plazo acordado para hacerlo". Es pues evidente, que ninguna indefensión pueden invocar los socios cuando conocían su situación de mora y pudieron remediarla del mismo modo que el socio demandante. Y si como ocurrió no lo hicieron, no hay duda que los demandados que votaron a favor de los acuerdos impugnados no tenían derecho al voto en aplicación de lo dispuesto en la ley reguladora de las Sociedades Anónimas, artículos 42,43 y particularmente articulo 44.1 que literalmente establece que " el accionista que se hallare en mora en el pago de los dividendos pasivos no podrá ejercitar el derecho de voto".

En suma, la mercantil recurrente, al margen de meros juicios de valor y suposiciones, no ha aportado datos probatorios que de forma clara e inequívoca revelen la existencia del fraude, la simulación o el abuso de derecho que denuncia, (artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil ) siendo este un efecto jurídico que le incumbía conseguir, de conformidad con las reglas que en nuestro ordenamiento procesal disciplinan la carga probatoria dentro del proceso (articulo 217 LEC ) .

TERCERO. Denuncia igualmente, dentro del primer motivo, la eventual infracción por la Sentencia apelada del deber de motivación y exhaustividad establecido en los articulo 209.3º y 218.2 LEC ., motivo que igualmente rechazamos, pues, como reiteradamente tiene dicho nuestro mas alto tribunal el derecho a obtener una decisión motivada o fundada en derecho no exige una pormenorizada y expresa respuesta a todas las pretensiones alegaciones vertidas por las partes, sino que cabe una desestimación implícita, siendo lo esencial que el juzgador exprese las razones fundamentales de hecho y de derecho, en que se apoya para adoptar su fallo a efectos de poder posibilitar una eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, exigencias estas que sobradamente se ven cumplidas por la Sentencia apelada a lo largo de sus cinco fundamentos de derecho en los explicita o implicadamente, da una cumplida respuesta a cada una de las cuestiones planteadas

Por otra parte, el solo hecho de que durante años la sociedad no hubiera exigido la efectividad de dicho desembolso o nada hubiera hecho para reclamarlos, no permite sin mas colegir, como interesadamente entiende la recurrente, que dicha obligación fuera inexistente o que nunca hubo voluntad de cumplirla. Mientras la acción para eximir su cumplimiento no hubiera prescrito, tal obligación permanecía vigente y su incumplimiento podrá dar lugar a la sanción legalmente prevista para el socio incumplidor, la pérdida de su derecho a voto. En el caso presente, a la fecha en que fue convocada y celebrada la Junta cuyos acuerdos han sido impugnados, dicha acción aun no había prescrito. Debe tenerse en cuenta a estos efectos, por una parte, que en el deber de desembolsar los dividendos pasivos, no solo entran en juego los intereses individuales de la sociedad y del socio, sino también los de terceros, frente a los cuales la integridad del capital social es una garantía fundamental; y por otra, que no es aplicable el plazo prescriptivo de 5 años establecido en el ultimo inciso del articulo 947 del Código de Comercio , sino el general de 15 años previsto en el articulo 1964 del Código Civil, dada la remisión que el articulo 943 del primero de dichos Códigos hace a las disposiciones del Derecho común, en cuanto a las acciones que no tengan previsto un plazo especial de prescripción en dicho Código de Comercio, que seria el caso.

Nos hallamos en suma, ante el objetivo incumplimiento por los socios que votaron a favor de los acuerdos impugnados, de una obligación de desembolsar dividendos pasivos que había sido debidamente acordada por sociedad, realidad que en modo alguno ha quedado desvirtuada por ninguna de las alegaciones vertidas por la mercantil recurrente y cuya base son simples sospechas y conjeturas, insuficientes para poder extraer de ellas la aplicación, siempre excepcional, de la doctrina sobre el abuso de derecho y el fraude de ley a que se refieren los artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil . El actor, al impugnar los acuerdos adoptados por socios sin derecho voto, no ha hecho sino ejercitar legítimamente un derecho establecido por la ley reguladora de la Sociedades Anónimas y por lo tanto, mal puede tacharse su conducta de fraudulenta abusiva o ilegitima. Ni siquiera puede considerarse sorpresiva pues como antes dijimos, los socios que estaban en situación de mora por no haber desembolsado los dividendos pasivos, fueron expresamente advertidos antes de celebrarse la Junta de litis, de la imposibilidad de participar en la adopción de acuerdos de no subsanar antes dicha irregularidad.

CUARTO. No ha de correr mejor suerte el recurso interpuesto por el actor, y circunscrito a la falta de legitimación pasiva apreciada por el Juzgador respecto a los socios codemandados junto con la Sociedad.

El artículo 117.3 de la Ley de Sociedades Anónimas establece expresamente que la acción de impugnación debe dirigirse contra la sociedad. Y el apartado 4 del mismo artículo que "Los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez". Y como bien argumenta el Juzgador de la instancia del redactado de dicho precepto claramente se infiere que la legitimación pasiva, en los supuestos de impugnación de acuerdos sociales, solo puede ostentarla la sociedad, sin necesidad pues de traer a juicio, aunque pueden intervenir si lo desean para sostener el acuerdo a cada uno de los socios que hubieren votado a favor de los mismos. No distingue dicho precepto entre acuerdos nulos, anulables ni tampoco entre las causas específicas que se aduzcan en uno u otro caso, por lo que no resulta admisible la distinción o salvedad que el recurrente pretende hacer valer en contra del principio general que dice que, "donde la ley no distingue no debemos distinguir-"ubi lex non distinguit nos distinguere debemus."

Se trata pues de una a legitimación pasiva que la ley atribuye única y exclusivamente a la sociedad, (con independencia de que los accionistas favorables al acuerdo puedan intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez,) y que tiene su razón de ser en que siendo los acuerdos adoptados en Junta general expresión de la voluntad social, es la sociedad como persona jurídica, la primera interesada en mantener la validez de los mismos, pues mientras no haya pronunciamiento judicial en contra, son los que han de regir su vida y funcionamiento.

Finalmente, siendo suficiente el motivo de la mora apreciado para la estimación de la demanda y la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados, ninguna obligación ni necesidad tenia el Juzgador de haber entrado a examinar o a pronunciarse sobre la concurrencia o no de otros motivos que claramente son subsidiarios e irrelevantes para el sentido del fallo, como bien explica el juzgador en el fundamento segundo de su sentencia que igualmente suscribimos y confirmamos.

QUINTO El decaimiento de uno y otro recurso lleva a aparejada la imposición a cada una de las partes recurrentes, de las costas originadas en esta Alzada por su respectivo recurso, al ser esta Sentencia totalmente confirmatoria de la de instancia( art. 398 394 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en Juicio Ordinario 676/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Numero 12 ( Mercantil) de Valladolid y CONFIRMAMOS la meritada sentencia imponiendo las costas generadas en esta alzada por cada uno de dichos recursos, a las partes recurrentes

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.