Sentencia Civil Nº 51/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 543/2007 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 543/07

Procedente del procedimiento nº 125/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH y DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de

apelación nº 543/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de abril de 2007 en el procedimiento nº 125/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia

nº 5 de Arenys de Mar en el que es recurrente INMOARAN, S.L., y apelado EXTREME UNION S.L.L., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey

de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 9 de febrero de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta en su día por el Procurador Sr. Carbonell, en nombre y representación de la entidad EXTREME UNION, SLL, contra la entidad INMOARAN, SL (EXTREME SPORT), con los pronunciamientos siguientes:

1.CONDENAR a INMOARAN, SL, al pago a EXTREME UNIÓN, SLL, de la cantidad de (.-18.226,09.-) EUROS, cantidad ésta que devengará también para la sociedad demandada la obligación de pago por su parte de los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interposición de la presente demanda, el 16 de febrero de 2006, hasta la fecha de la presente resolución, esto es, 7 de abril de 2007, momento desde el cual la cantidad principal deberá incrementarse en un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos y hasta el efectivo y completo pago por la demandada de la expuesta suma.

2.CONDENAR a INMOARAN, SL, al pago de las costas procesales causadas en este pleito.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia dictada en primera instancia, basando su recurso en que, en su día y en primer lugar, la entidad Sport Consulting, S.C.C.L. suministró a la actora un pavimento de la marca Kemil y, después, ella le suministró otro pavimento de la marca Dexpla, por lo que, y al ser por el primer pavimento por lo que se reclama, concurre una falta de legitimación pasiva.

Atendidas las alegaciones de ambas partes, la primera cuestión que se plantea es la relativa a si existió, como sostiene la demandada, dos suministros distintos e independientes realizados cada uno de ellos por dos empresas diferentes.

Al respecto, la demandada afirma que la actora no quedó satisfecha con el pavimento que Sport Consulting le había suministrado y por eso ésta le hizo un abono en devolución del precio pagado, pavimento que la demandante, pese a tal abono, no devolvió , siendo después cuando dicha demandante encargó a la demandada el suministro de otro pavimento diferente, que ella suministró, como así lo justifican los documentos aportados, consistentes en el abono realizado por Sport Consulting en fecha 3 de enero de 2.005, la confirmación del pedio de ese otro pavimento de la marca Dexpla de igual fecha y el albarán y factura del mismo de fecha 16 de febrero de 2.005.

La parte actora reconoce su firma en esos documentos pero niega que se le abonara el precio del primer pavimento y que se le suministrara otro diferente, manifestando en el juicio que aquellos se confeccionaron a instancias del Sr. José , que fue les vendió este pavimento y los demás elementos del gimnasio y quien, ante las quejas por el pavimento, les manifestó que , hasta que no se acabara de pagar, no se podía reclamar y que era mejor hacer la factura a nombre de Inmoaran, para que el seguro se hiciera cargo porque ahí lo tenía mejor, y que por este motivo se hizo ese abono, se rompieron los pagarés que había pendientes de pago a Sport Consulting y se hicieron otros nuevos a nombre de Inmoaran, manifestando igualmente quien los suscribió que no se percató de que esa nueva factura era por otro producto hasta que no se puso la demanda y vieron que la demandada argumentaba que ahora era de Dexpla y no de Kemil.

Examinadas las actuaciones, este Tribunal considera, coincidiendo con la Juzgadora de instancia, que en este caso no se ha probado que hubiera dos suministros distintos e independientes, desprendiéndose por el contrario de lo actuado que únicamente se produjo un suministro e instalación de pavimento en el gimnasio de la parte demandante.

En primer lugar, el pavimento que consta instalado en el gimnasio es el de la marca Kemil, no el de la marca Dexpla que la demandada dice le suministró con posterioridad, careciendo de toda lógica que, si existían quejas por los defectos del pavimento de la marca Kemil, que ciertamente resulta inhábil para la finalidad para la que fue adquirido, la actora adquiriera y abonara un nuevo pavimento de la marca Dexpla y no lo instalara.

En segundo lugar, y con respecto al abono, la realidad del mismo no se ha justificado porque, reconocido que no se produjo una devolución efectiva a la demandante de la cantidad satisfecha en su día por tal pavimento, no se ha demostrado tampoco que se realizara un abono contable, consistente en imputarse las cantidades satisfechas en concepto del pago del pavimento al pago de otras deudas que pudiera mantener la actora con Sport Consulting.

El representante de la demandada manifestó en el juicio que una parte de ese abono se hizo contablemente "simplemente porque ellos no habían pagado el producto anterior" y que "una parte, el exceso de 600 y pico euros, se le abonó físicamente en la siguiente factura a través de Inmoarán, S.L. y el resto se liquidó a través de pagarés", pero .lo cierto es que no se ha acompañado prueba alguna encaminada a demostrar la existencia de esas otras deudas ni del hecho de que a las mismas se aplicara aquel abono, no aportándose tampoco esa supuesta factura a que se alude .

Otro dato que nos lleva a considerar que el abono que se documentó no se produjo realmente es el hecho de que el pavimento que supuestamente se abonaba no fue devuelto por la actora, permaneciendo instalado en el gimnasio, como así lo constata el perito , que lo visitó en fecha 7 de febrero de 2.006, circunstancia que, unido al hecho de que no consta reclamación alguna por parte de Sport Consulting, nos lleva a apreciar que no tuvo lugar , no siendo lógico que se abone un pavimento de 9.070,27 € y no se exija su devolución material.

Por lo que se refiere a los pagarés, en el recurso se mantiene que el precio del suministro efectuado por la demandada le fue pagado por la actora a través de los correspondientes pagarés que se ingresaron en su cuenta, pagarés que se libró la demandante para hacer frente al pago de ese específico suministro.

Esta alegación no puede aceptarse porque, de los pagarés que constan ingresados en la cuenta de la demandada, tres de ellos fueron librados a nombre de Sport Consulting en fecha 9 de septiembre de 2.004, siendo sus vencimientos respectivos los días 15 de diciembre de 2.004 y 15 de enero y 15 de febrero de 2.005.

Estos datos confirman que esos tres pagarés ingresados en su cuenta no fueron librados en pago de un segundo suministro diferente al inicial porque están librados a favor de Sport Consulting , y no de la demandada y porque las fechas en que se expidieron y en la que vencían los mismos son anteriores a la que figura en el documento de albarán de entrega y en la factura que aporta la demandada, 16 de febrero de 2.005, habiéndose librado los mismos antes incluso de la "confirmación de pedido" que acompaña la demandada, que es de fecha 3 de enero de 2.005, por lo que claramente no pueden responder al segundo suministro que invoca la apelante.

Por otra parte, en el recurso se insiste en que el precio de cada uno de los suministros se abonaron a través de pagarés que fueron ingresados en las cuentas de cada una de las dos entidades, pero esta circunstancia no puede considerarse acreditada porque sólo constan ingresados en la cuenta de Sport Consulting dos pagarés, con vencimientos los días 11 de octubre y 15 de noviembre de 2.004 y por importe cada uno de ellos de 500 €, siendo así que el precio de este pavimento Kemil es de 9.070,27 €.

Frente a ello no cabe oponer el abono porque, además de lo ya razonado, el que consta documentado es , como se ha dicho, de fecha 3 de enero de 2.005 y existen aquellos otros tres pagarés expedidos a nombre de Sport Consulting con vencimiento anterior que fueron ingresados en la cuenta de la demandada, por lo que no cabe considerar que con ese abono se compensara el precio pendiente de ese pavimento, al margen de que la demandada mantiene que tal abono se aplicó a deudas anteriores, extremo que tampoco está probado.

Igualmente, y en cuanto al suministro que dice haber efectuado la demandada, su precio, según la factura que se acompaña, es de 9.073,37 €, mientras que la suma total de los pagarés librados a su nombre únicamente asciende a 8.404,97 €, cantidad inferior a la facturada, incluso aunque se le sumara el pagaré al portador que consta librado por trescientos euros.

Desde otro punto de vista, los pagarés que fueron ingresados en la cuenta de la demandada, incluyendo los tres a nombre de Sport Consulting y el de 300 € librado al portador, ascienden a la suma de 10.204,97 €, cantidad superior al precio del pavimento que dice haber suministrado, por lo que, y no constando que la demandada hubiera vendido o suministrado otros elementos diferentes, no puede concluirse que esos pagarés obedezcan a ese suministro.

Por último, hay que tener en cuenta que se afirma que los dos pavimentos fueron abonados a través de pagarés por la actora y lo cierto es que tan sólo se ha justificado la aceptación y abono de 12 pagarés, por un importe total y conjunto de 11.204,97 €, lo que excluye el pago de esos dos pavimentos, ya que el precio de ambos es de 18.143,64 € (9.070,27 € el primero y 9.073,37 € el segundo).

Por consiguiente, y en virtud de todo lo razonado, se ha de concluir que no se ha probado ese doble suministro diferenciado que alega la demandada.

SEGUNDO.- Partiendo de lo anterior, no puede considerarse que la entidad demandada sea ajena al suministro del pavimento marca Kemil, el único que se efectuó, porque, aunque la factura inicial vaya a nombre de Sport Consulting, lo actuado revela que ambas entidades se encuentran íntimamente relacionadas y han actuado en este caso indistintamente a través de su administrador o legal representante.

Así, es de ver que , primero, ambas entidades tienen el mismo domicilio, que coincide con el de D. José , que es socio de las dos y administrador de una y presidente de la otra con amplios poderes de representación y actuación, segundo, que el objeto social resulta también coincidente en lo que nos ocupa porque , en el caso de la demandada, en la correspondiente escritura se indica que dicho objeto es, entre otros, el de "la comercialización, importación y exportación de todos y cualesquiera artículos textiles, así como todo tipo de artículos relacionados con el deporte, incluidos los productos alimenticios dedicados a este fin" y, en el caso de Sport Consulting, en sus estatutos figura que la sociedad tiene por objeto "La venta al mayor de tipo de artículos para el deporte, incluidas instalaciones, toda clase de aparatos y utillajes. La sociedad se dedicará también a la representación comercial y concretamente la intervención en operaciones de venta y promoción de todo tipo de productos.", y, tercero, que, como ya se ha expuesto, los pagarés librados por la actora a nombre de Sport Consulting se ingresaron en la cuenta de la demandada, lo que evidencia esa conexión a que hemos hecho referencia.

Teniendo en cuenta todo ello, y el hecho de que únicamente existió un suministro de pavimento a la actora, se ha de considerar que la factura posteriormente expedida por la demandada sólo puede referirse a ese suministro y que, por las razones que fueran, la demandada voluntariamente decidió su confección en sustitución de la inicialmente expedida por Sport Consulting, que lo aceptó, al igual que la actora, figurando ya a partir de ese momento los pagarés posteriores a su nombre, pagarés que , como ya se había hecho con anterioridad, se ingresaron en su cuenta.

En consecuencia, tanto si se considera que la demandada no fue ajena en ningún momento a ese contrato inicial, como si se considera que vino a sustituir, con conocimiento y aceptación de la parte actora y de Sport Consulting , la posición contractual de ésta última, resulta evidente que la misma debe responder de la falta de idoneidad que presenta el pavimento suministrado, y que ha quedado debidamente acreditada en este procedimiento, sin que la cantidad económica fijada por el perito para solucionarlo haya sido desvirtuada por la demandada.

Respecto a esa idoneidad, la apelante opone que únicamente se suministró el pavimento, pero que no se asesoró técnicamente ni se instaló el mismo en el gimnasio, extremo que ha de ser rechazado porque, aunque no conste presupuestado el asesoramiento y la instalación, se ha de considerar que en este caso si se realizó por el Sr. José , como así lo declaran la actora y los testigos, sin que al efecto se haya probado, ni siquiera indiciariamente, que hubiera sido realizado por la parte actora o por terceros.

Al efecto hay que indicar, por un lado, que el tipo de pavimento a instalar y su instalación requiere de conocimientos específicos al respecto, conocimientos de los que carecen la actora y su encargado y de los que, por el contrario, sí dispone o debe disponer la demandada, y , por otro lado, que, no tratándose de defectos que tuviera el pavimento en sí, sino de que el mismo no era idóneo para el lugar en el que se instaló, si la decisión de adquirir este concreto pavimento hubiera sido de la parte actora y ésta lo hubiera instalado, ni la demandada ni Sport Consulting hubieran aceptado su devolución y correspondiente abono, devolución y correspondiente abono que la parte demandada mantiene que aceptaron.

TERCERO.- Por último, la apelante alega que no pueden incluirse entre los daños y perjuicios causados el importe abonado por el informe pericial, los burofaxes y el fax remitidos para su reclamación porque se trata de costas del proceso y, si se estima la condena en costas, se estaría pagando dos veces por el mismo concepto.

Esta alegación no puede prosperar porque, por una parte, si se incluyen esas cantidades en la suma a abonar por la demandada, evidentemente no pueden luego incluirse en la tasación de costas, en la que deberá tenerse en cuenta, por lo que no se produce la duplicidad alegada.

Por otra parte, los burofaxes y el fax no son costas del proceso porque no tienen su origen directo e inmediato en la existencia del mismo, ya que se trata de actuaciones verificadas en el marco de una reclamación extrajudicial, y no están incluidas como tales costas en el artículo 241 de la LEC y, en cuanto al importe de los honorarios del perito, si bien técnicamente sería más correcto comprenderlos dentro de las costas procesales, a efectos prácticos la solución es la misma porque, por uno u otro concepto, la entidad demandada los ha de pagar y, por ello, consideramos que excluirlos ahora de la cantidad a cuyo abono se le ha condenado a la demandada no tiene sentido , máxime si ello conlleva una estimación, siquiera parcial, del recurso, recurso que, por el contrario, y dado que también viene obligado a pagar esos honorarios y no se produce la duplicidad alegada, debe ser desestimado en su integridad.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso, las costas causadas por el mismo deberán ser abonadas por la parte apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Inmoaran, S.L." contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arenys de Mar y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.