Sentencia Civil Nº 51/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 408/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 408/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 958/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 51

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D./Dª. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

D./Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 958/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, a instancia de D. Imanol , contra LOCOMOTIVE MUSIC, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda promovida por el Procurador D. CARLOS ALBEROLA MARTINEZ en nombre y representación de D. Imanol contra LOCOMOTIVE MUSIC, S.L. representada por la Procuradora Dª. EVA ARIZA SOLER, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos vertidos en su contra e imponiendo a la parte actora el pago de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, imponiendo el pago de las costas a la instante bajo la consideración de que la relación jurídica que ha vinculado a las partes debe ser calificada como de comisión mercantil y no como contrato de agencia.

Frente a dicha resolución se alza en apelación el actor, Sr. Imanol , interesando la revocación de la resolución de instancia , condenando a la demandada a abonarle al suma de 20.956,89 euros, como indemnización por clientela, y 9.896,32 euros como indemnización por falta de preaviso o alternativamente 7.013,18 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda en primera instancia, con imposición de las costas de la primera instancia.

La representación de la demandada se opuso al recurso de apelación, solicitando su desestimación con imposición de las costas de ambas instancias.

Segundo.- Fundamenta la apelante su recurso en la incorrección de la resolución de instancia al calificar el contrato de autos como de comisión, cuando según su consideración es un contrato de agencia y en la inexistencia de justa causa de la resolución de tal contrato, procediendo la indemnización que se reclama por clientela y por falta de preaviso.

De las presentes actuaciones resulta que actor y demandado iniciaron su relación comercial en el año 1999, por virtud de contrato o acuerdo verbal, percibiendo según facturas, inicialmente una comisión del 6% de las ventas, a partir de octubre de 2001 del 5% menos 6.10,12 euros, desde septiembre de 2003 la comisión fue del 5%, pasando posteriormente a percibirse por tal concepto una cantidad fija de 1.250 euros netos desde julio de 2004, según reconoce el actor.La relación fue prolongándose en el tiempo hasta que por carta de 29 de abril de 2005 se le comunicó por la empresa que desde el 15 de mayo de 2005 dejarían de contar con sus servicios de comisionista mercantil, procediéndole a abonar las cantidades que se le adeudasen hasta ésa fecha. Según el propio actor refirió, en el interrogatorio de parte, su cometido fundamental no era otro que presentar catálogos de la demandada, negociar cantidades de implantación en ocasiones, dar a conocer el producto, vender el catálogo contando con material de apoyo como posters, preparar algún escaparate, puntos de escucha, asistir a veces a conciertos y firmas de discos y alquilar en alguna ocasión una furgoneta para repartir discos .

El apelado, por lo que respecta a las funciones de la apelante, alude a que éstas eran las de un comisionistas, enviándosele información de las novedades sobre las que éste informaba a los clientes, efectuando el pedido, en su caso el cliente directamente o a través del comisionista que se lo hacía saber a la empresa, no teniendo ninguna constancia de que efectuara otras actividades tales como, acudir a presentaciones de discos, conciertos o firmas de discos ni decoración de tiendas, no contando con capacidad alguna para negociar por su cuenta, careciendo de poder de decisión y negando que pudiera intervenir en plantillas de condiciones de los contratos .Asumió también que no se le ofreció una relación contractual indefinida no existiendo tampoco una duración prefijada.

De la testifical efectuada en la persona de la Sra. Carolina , de discos revolver, resulta que el apelante efectuaba la promoción de los productos de la apelada, ofreciendo las novedades existentes y el catálogo, facilitando poster y efectuando algún escaparate, habiendo acudido a la firma de discos de Mago de Hoz. Además asumió que la gestión del actor contribuyó a que se siguieran comprando discos a la demandada y que con posterioridad a la marcha del apelante siguieron comprando tales productos.

El testigo Sr. Jose Luis por Disk-k7 refirió que el Sr. Imanol era quien promovía los productos de la empresa demandada, habiendo adquirido con anterioridad los mismos a través de mayoristas y continuando la compra de productos una vez cesado el apelante en su cometido.

El Sr. Humberto , por Mamut Enterprises, expuso que el apelante iba a presentar los productos de la empresa, que con anterioridad a su actividad no compraban productos a la apelada, a quien han seguido adquiriendo los mismos, tras la marcha del apelante.

El Sr. Alvaro mantuvo también que el actor iba a visitarle para presentar novedades, llevando muestras para escuchar, algún cartel para escaparates y proponiendo la venta del catálogo. También expresó que efectuaba compras a la demandada antes de la actividad del apelante.

Finalmente la Sra. Carlos Alberto , directora comercial de la entidad apelada, expresó que el apelante no podía hacer descuentos, determinar el mínimo de pedidos ni entre otras posibilidades pactar plazos, siendo su única función la de presentar novedades y coger pedidos, careciendo de capacidad de cerrar acuerdos, debiendo en todo caso solicitar el permiso de la apelada.

Según lo expuesto debe considerarse probado que las funciones del apelante, que no se dio de alta como en el Colegio Profesional de Agentes Comerciales de Barcelona hasta el 30 de abril de 2002, en su relación con la apelada, según resulta de autos, de forma general únicamente se limitaban a la venta de los productos de la demandada, informando de éstos y facilitando algún soporte material como posters o carteles, efectuando en ocasiones escaparates. No existe prueba fehaciente alguna de que fueran más amplias o de otra indole, aún cuando en alguna ocasión pudiera negociar el precio final o el número de unidades con el cliente, como resulta del documento obrante al folio 477 de las actuaciones, más bajo la autorizacion al efecto de la empresa para dicho supuesto. No presentaba pacto de exclusividad con la apelada, percibía mensualmente las comisiones fijadas por ésta, que en los últimos meses consistian en una cantidad fija y no en un porcentaje de las ventas y carecía de organización empresarial.

Tercero.- El Contrato de agencia, según el art. 1 de la Ley de Contrato de Agencia es aquel por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Además conforme al art. 9.2 letra c de dicho cuerpo legal está sometido a las instrucciones razonables del comitente y, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones, recibiendo las reclamaciones del cliente final en nombre del comitente, conforme al art. 9.2 letra d de dicha ley .

El contrato de comisión viene definido en el art. 244 del C.co , conforme al cual se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista. La comisión generalmente es en nombre y por cuenta propia y siempre a riesgo y ventura propios ( arts 254, 255 ,257 ,259 ,265 ,266 ,272 ,273 y concordantes del C.co .).

La agencia es remunerada en cualquiera de las formas previstas en el art. 11 en la forma expresada por el art. 10 de la L.C.A ., una vez que el empresario haya autorizado la operación .

La comisión mercantil siempre responde a un porcentaje sobre el precio de venta efectiva (arts. 276 y 277 a 279 del C.co .).

Considerando la doctrina jurisprudencial de nuestro pais, desde antes de la Ley 12/1992 , la diferencia fundamental entre la comisión mercantil y la agencia se halla en que en la agencia el distribuidor actúa siempre en nombre y representación del comitente y de forma que se anuncia o gira con una denominación que incluye el nombre de éste y una referencia al territorio, mientras que en la distribución se presenta como actuante en nombre propio. Además en la agencia quien factura a los clientes finales es el representado, corriendo con el riesgo de la operación el comitente. Otras notas a destacar de la agencia son la independencia y la permanencia frente a la esporacidad, de forma que responde a un tracto sucesivo y la comisión a un tracto único, manteniéndose un régimen de libre revocabilidad de la relación en la comisión, lo que no acontece en la agencia cuya regulación en cuanto a la necesidad de preaviso e indemnización por clientela viene establecida en la L.C.A.

Debe aludirse al respecto a STS de 16 de noviembre de 2000 en la que se expone ". así se decía en Sentencia de 20-1-2000 (RJ 2000 112), F. 4º : «...Al respecto, en Sentencia de 8-11-1995 (RJ 1995 8637 ) y en relación con la Ley de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1992, núm. 12/1992 , se resumían las siguientes notas que individualizan ese contrato de concesión o distribución dentro de la gama regulada de los contratos de agencia»:

1º) Que así como el contrato de agencia -art. 1 y 3 de la ley - tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente, en la concesión o distribución, ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva -positivo y negativo- vender sólo el concesionario y no vender nadie más en su zona, siguiendo al respecto la delimitación de la Sentencia de esta Sala de 5-10-95 y la definición del propio Reglamento núm. 1475 de la Comisión de las Comunidades Europeas del 28-6-1995 (LCEur 1995 1325), "... se trata de los acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en un territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de posventa de determinados productos del sector... y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto a un número limitado de empresas de la red de distribución".

2º) En la nota de la dependencia o no, puede radicar la no inclusión de la concesión en el c. de agencia pues así como la independencia del agente es básica -art. 2 - cuando exista esa dependencia, que al margen de la laboral, puede darse en la concesión: art. 2.2 : cuando el concesionario "no puede organizar su actividad profesional... conforme a sus propios criterios", pues el concedente se los ha impuesto, entonces la concesión no es agencia, sin que ello excluya la llamada concesión independiente que suele privar en el sector del Automóvil, por el efecto traslativo del vehículo en favor del concesionario y la ejecución del negocio por cuenta y riesgo de éste, según confirma citada Sentencia de 12 de junio de 1999 (RJ 1999 4292 ).

3º) De consiguiente, cuando la concesión sea agencia -promoción actos comercio o reventa, relación estable e independencia -, regirá la Ley 12/1992 tanto en la rescisión como en la indemnización: arts. 23 y ss; en otro caso, y a falta de norma especial, regirá el CC: art. 1101 y ss. y 1124 ...».

Asimismo, se tiene declarado: «... El contrato de agencia, conforme al artículo primero de la Ley especial y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos...» (S. 12-6-1999 ); ".

Cuarto.- Sentado lo expuesto en el presente debe concluirse que el contrato que unía a los litigantes debe calificarse como de agencia,observándose en la relación que unía a los litigantes las notas propias de tal contrato, limitándose el apelante a vender los productos de la empresa, sin ninguna otra capacidad de decisión o gestión, y sin posibilidad de alterar las condiciones preedeterminadas por aquella para dichas venta, actuando con total independencia en cuanto a organización de sus horarios, y en definitiva de su trabajo, como asumió el propio demandado en el interrogatorio de parte y percibiendo por ello las comisiones fijadas por la empresa, en cada momento en que se prolongó tal relación, siempre por el único concepto de venta de discos, no pudiéndose obviar por su especial importancia que en los últimos meses de la relación no cobraba a porcentaje sino una cantidad fija mensual, habiéndose además su relación prolongado en la tiempo, desde 1999 hasta la fecha en que la apelada dejó de contar con sus servicios, 15/05/05.

Quinto.- Sentado lo expuesto y solicitando el apelante la fijación en su favor de la indemnización que reclama por clientela, se hace preciso referir que conforme al art. 27 de la Ley de Contrato de Agencia , procederá la indemnización por cliente

1.-Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido. El agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

En el supuesto de autos ,según resulta del doc. obrante al folio 46, la apelada remitió al apelante carta en la que le participaba que desde el 15/05/05 dejarían de contar con sus servicios, no efectuándose alusión a incumplimiento alguno por parte de aquel .

Además según propio reconocimiento del demandado, en el acto de la vista, con relación al doc obrante a los folios 61 y 62, parte de los clientes que en la misma se refieren fueron generados por la actuación del apelante , habiendo incrementado sus ventas la apelada, manteniendo aquel una actitud diligente y una labor comercial buena, disponiendo el apelado de la cartera de clientes creada como resulta de autos, lo que hace procedente la fijación en su favor de una indemnización, conforme al mentado art. 28 de la L.C.A . en consideración a las comisiones que ha dejado de percibir y a su actitud diligente y a la labor comercial desarrollada, debiéndose valorar ésta conforme a lo dispuesto en el citado precepto, por lo que considera ésta Sala procedente cuantificar la misma en la suma de 15.000 euros, que se consideran adecuada valorando que la cantidad percibida por el apelado en la última anualidad era fija y de 1.250 euros mensuales, no rigiendo entre las partes las comisiones que anteriormente se devengaban y atendiendo a los años en los que se prolongó la relación comercial existente entre las partes.

Sexto.- Por lo que respecta a la pretensión relativa a la indemnización por falta de preaviso que efectúa el apelante, en la suma de 9.896,32 euros o alternativamente la de 7.013,18 euros , nuevamente se hace preciso aludir al contenido de la L.C.A. y en concreto al art. 24 , conforme al cual la extinción del contrato por tiempo determinado deberá acomodarse a las siguientes reglas:

1.-El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.

2.-El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes.

3.-Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario.

4.-Salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes.

5.-Para la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo determinado que se hubieren transformado por ministerio de la ley en contratos de duración indefinida, se computará la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida.

Partiendo de tal regulación, en el supuesto de autos, habiéndose mantenido la relación comercial entre las partes durante más de cinco años, el plazo de preaviso de su extinción debió ser el de seis meses, lo que no fue observado, rescindiéndose la relación el 15/05/05, por carta fechada el 29 de abril de 2005, recibida, según resulta de autos, el 05/05/05, lo que determina, incumplida la obligación legal al respecto, la procedencia de indemnizar al apelante, conforme al art. 1.101 del C.C ., pues dicho incumplimiento debe encontrar una sanción legal, que considera ésta Sala debe cuantificarse, partiendo de la cantidad fija mensual que venía percibiéndose según facturas en aquel momento, 1.250 euros y considerando el tiempo de preaviso no respetado, en la cantidad reclamada por el apelante de forma alternativa, esto es 7.013,18 euros, que responde a tales premisas bajo la consideración del mismo, en este apartado de que la suma percibida mensualmente era la de 1.237,62 euros.

Séptimo.- Las cantidades dispuestas devengarán el interés legal desde la fecha de interpelación judicial atendiendo al art. 1.108 del C.C . .

Octavo .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C ., al estimarse,por virtud de ésta resolución, parcialmente la demanda no procede expresa imposición de las costas causadas en primera instancia y de conformidad con el art. 398.2 de la L.E.C . estimado parcialmente el recurso de apelación tampoco procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Imanol contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma condenando a la demandada, Locomotive Music S.L., a abonar al actor la suma de 15.000 euros como indemnización por clientela y la de 7.013,18 euros por falta de preaviso, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y sin expresa imposición de las costas de la primera instancia y de ésta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.