Sentencia Civil Nº 51/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 760/2008 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00051/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012194 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 760 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 421 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: EL REAL SITIO DE YELES, S.L.

Procurador: VALENTINA LOPEZ VALERO

Contra: EL FONTEJON CONSTRUCCIONES S.L.

Procurador: MARIA DEL PILAR RICO CADENAS

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de resolución de contrato. Ejecución de obras.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a veintitrés de enero de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 421/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante PROMOTORA EL REAL SITIO DE YELES, S.L., representada por la Procuradora Dª Valentina López Valero y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada EL FONTEJÓN CONSTRUCCIONES, S.L., representada por la Procuradora Dª Pilar Rico Cadenas y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 27 de mayo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"1) Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta en nombre y representación de EL FONTEJON CONSTRUCCIONES S.L. interpuesta en nombre de ésta frente a aquellal y previa la compensación oportuna debo condenar y condeno a la demandada reconviniente a pagar a la demandante reconvenida la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CONNOVENTA Y SIETE CENTIMOS (207.537,97 EUROS) e intereses previstos en el artículo 576 de la Ley procesal Civil . 2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de diciembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 26 de febrero de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «El Fontejón Construcciones, SL» ejercitaba frente a la entidad mercantil «El Real Sitio de Yeles, SL» acción constitutiva de resolución de contrato de ejecución de obra. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que «.. 1.º declare extinguidos los contratos de ejecución de obras presentados como documentos números 1 y 2 de la demanda bien por desistimiento del dueño de la obra ( articulo 1594 del Código Civil ), bien por resolución de los mismos ( artículo 1124 del Código Civil ) con causa en los incumplimientos de las aligaciones a cargo de EL REAL SITIO DE YELES S .L. descritas en la narración fáctica de esta demanda.

2.º.- declare el derecho de mi mandante al abono de las cantidades que se dicen en el hecho sexto de esta demanda por los conceptos que en el mismo se identifican, condenando a EL REAL SITIO DE YELES a su pago, en concreto 225.441, 27 E IVA incluido por daño emergente (trabajos ejecutados y no pagados) y 12.701,801 E IVA incluido por el contrato de 3 viviendas y 23.249,46 E IVA incluido por el contrato de 4 viviendas por lucro cesante (gastos y utilidades dejados de percibir), más intereses legales».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 15 de marzo de 2007 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de mayo de 2007, compareció en las actuaciones la entidad mercantil «El Real Sitio de Yeles, SL» y evacuó trámite de contestación al tiempo que formulaba demanda reconvencional. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que: Desestime totalmente la demanda por incumplimiento del contrato de ejecución de obra por el Contratista EL FORTEJON CONSTRUCCIONES, S.L. absolviendo a EL REAL SITIO DE PELES, S L. e imponga las costas a la parte actora" y,

"1.- Declare resueltos los contratos de ejecución de obras de fecha 17 de octubre de 2.005, por causa imputable al Contratista, con efectos desde el día 9 de enero de 2.007.

2.- Condene al FORTEJÓN CONSTRUCCIONES, S.L a indemnizar a la EL REAL SITIO DE PELES, S. L, en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de ejecución de obra en la cantidad de 58,349,62 EUROS, más intereses legales desde la fecha de esta reconvención, así como las costas de la reconvención, y 3.- Subsidiariamente, y de resultar condenada mi representada a abonar alguna cantidad a la empresa actora principal, en el proceso inicial, ordene compensar el importe de 58.349,62 EUROS o cifra que fije SS.ª en concepto de indemnización por danos y perjuicios del importe a que resulte condenada a pagar, aunque también imponga en este caso las costas de la reconvención a la reconvenida».

(4) Por proveído de 31 de mayo de 2007 se acordó requerir a la parte demandada la presentación del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil; requerimiento que se evacuó junto con escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de junio de 2007.

(5) Por medio de Auto de 19 de julio de 2007, se acordó la admisión de la demanda reconvencional formulada y la comunicación de las copias presentadas a la parte actora principal por plazo legal para, en caso de convenir a su interés, pudiera contestar precisamente respecto de la misma lo conducente.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de septiembre de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «El Fontejón Construcciones, SL» evacuó trámite de contestación a la demanda reconvencional oponiéndose a su acogimiento e interesando su desestimación con imposición de costas.

(7) Por proveído de 10 de diciembre de 2007 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 9 de abril de 2008 inmediato siguiente, en el que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(8) Celebrado el acto del juicio en fecha 21 de mayo de 2008 se practicaron los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar, con el resultado que en autos obra y se expresa, quedando los autos conclusos.

(9) En fecha 27 de mayo de 2008, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de los de Madrid dictó sentencia en la que con estimación parcial de las demandas principal y reconvencional interpuesta resolvió condenar a la demandada reconviniente a satisfacer a la actora reconvenida la cantidad de 207.537,97 euros e intereses, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de junio de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «El Real Sitio de Yeles, SL» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída; a lo que se dio lugar por proveído de 2 de julio de 2008.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de septiembre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «El Real Sitio de Yeles, SL», interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes «.. MOTIVOS

PRIMERO.- CONCULCACIÓN DEL ARTICULO 1.124 DEL CÓDIGO CIVIL , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 127 DE LA LEY DE ENJUICIMIENTO CIVIL , ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA:

En el suplico del escrito de demanda la mercantil actora, EL PORTEJON CONSTRUCCIONS, S.L, solicitó al Juzgado que:

"1.º.- declare extinguidos los contratos de ejecución de obras presentados como documentos números 1 y 2 de la demanda bien por desistimiento del dueño de la obra ( articulo 1594 del Código Civil ), bien por resolución de los mismos ( artículo 1124 del Código Civil ) con causa en los incumplimientos de las aligaciones a cargo de EL REAL SITIO DE YELES S .L. descritas en la narración fáctica de esta demanda.

2.º.- declare el derecho de mi mandante al abono de las cantidades que se dicen en el hecho sexto de esta demanda por los conceptos que en el mismo se identifican, condenando a EL REAL SITIO DE YELES a su pago, en concreto 225.441, 27 E IVA incluido por daño emergente (trabajos ejecutados y no pagados) y 12.701,801 E IVA incluido por el contrato de 3 viviendas y 23.249,46 E IVA incluido por el contrato de 4 viviendas por lucro cesante (gastos y utilidades dejados de percibir), más intereses legales."

Y esta parte demandada, EL REAL SITIO DE YELES, SL, solicitó al Juzgado en sus respectivos suplico de los escritos de contestación a la demanda y de demanda reconvencional que:

"Desestime totalmente la demanda por incumplimiento del contrato de ejecución de obra por el Contratista EL FORTEJON CONSTRUCCIONES, S.L. absolviendo a EL REAL SITIO DE YELES, S L. e imponga las costas a la parte actora" y, "1.- Declare resueltos los contratos de ejecución de obras de fecha 17 de octubre de 2.005, por causa imputable al Contratista, con efectos desde el día 9 de enero de 2.007.

2.- Condene al FORTEJÓN CONSTRUCCIONES, S.L a indemnizar a la EL REAL SITIO DE PELES, S. L, en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de ejecución de obra en la cantidad de 58,349,62 EUROS, más intereses legales desde la fecha de esta reconvención, así como las costas de la reconvención, y 3.- Subsidiariamente, y de resultar condenada mi representada a abonar alguna cantidad a la empresa actora principal, en el proceso inicial, ordene compensar el importe de 58.349,62 EUROS o cifra que fije SS.ª en concepto de indemnización por danos y perjuicios del importe a que resulte condenada a pagar, aunque también imponga en este caso las costas de la reconvención a la reconvenida."

Pues bien, en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia apelada la Juzgadora resuelve que:

"solicitan (las partes) en primer término que se declare la extinción de los contratos, bien por desistimiento de la Promotora (como pide la Constructora), bien se declare la resolución e los contratos por incumplimiento de la contraria (petición que formulan ambas partes), por lo que la estimación de cualquiera de esas peticiones haría inviable la que por retorsión formula la otra parte. En este punto y a la vista de lo acontecido en autos y en aplicación de los dispuesto en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de carga de la prueba, y lo previsto en los artículos 1.594 y 1.124 del Código Civil ... debe procederse al rechazo de las pretensiones, formuladas en orden a declarar en la presente resolución la extinción del contrato o su resolución y ello no por que esta Juzgadora entienda se encuentren vigentes, sino que los contratos han sido resueltos de facto por las partes por ello se hace innecesario un pronunciamiento al respecto. No puede decirse haya existido desistimiento unilateral de la promotora a los efectos de los previsto en el artículo 1.594 del Código Civil como pretende la constructora, ya que no consta en autos comunicación alguna realizada por la dueña de la obra a la reclamante de la demanda principal haciéndole saber en primer término que se declare la extinción de los contratos, bien por desistimiento de la Promotora (como pide la Constructora), bien se declare la resolución e los contratos por incumplimiento de la contraria (petición que formulan ambas partes), por lo que la estimación de cualquiera de esas peticiones haría inviable la que por retorsión formula la otra parte. En este punto y a la vista de lo acontecido en autos y en aplicación de los dispuesto en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de carga de la prueba, y lo previsto en los artículos 1.594 y 1.124 del Código Civil ... debe procederse al rechazo de las pretensiones, formuladas en orden a declarar en la presente resolución la extinción del contrato o su resolución y ello no porque esta Juzgadora entienda se encuentren vigentes, sino que los contratos han sido resueltos de facto por las partes y por ello se hace innecesario un pronunciamiento al respecto. No puede decirse haya existido desistimiento unilateral de la promotora a los efectos de los previsto en el artículo 1.594 del Código Civil como pretende la constructora, ya que no consta en autos comunicación alguna realizada por la dueña de la obra a la reclamante de la demanda principal haciéndole saber que desiste del contrato, más bien lo que se deduce de la prueba obrante en autos es que las partes han tenido sus discrepancias en cuanto al cobro de las certificaciones emitidas por parte de la ejecutora de las obras y la correcta ejecución de las obras por parte de esta y en cuanto a la interpretación de los contratos suscritos, es por ello que en modo alguno pueda acordarse en este momento la resolución de los contratos objeto de esta litis por incumplimiento ola de las partes. No cabe duda de que el contrato quedo resuelto al menos con efectos desde el día 9 de enero de 2007... Incumplimiento es evidente que ha habido por ambas partes, ya que ni la demandada y reconviniente ha abonado las certificaciones reclamadas en esta litis, aunque del contenido de la contestación al acta del requerimiento se desprende que reconoce la deuda al señalar "una vez subsanadas las anomalías detectadas estarían dispuestos a pagar las facturas requeridas ", ni ha procedido a establecer liquidación definitiva alguna conforme a lo pactado en los contratos, ni la demandante reconvenida parece que haya realizado las obras de ejecución deforma adecuada y correcta, según se desprende del informe pericial emitido por el perito arquitecto, Don Juan . Este incumplimiento mutuo impide, de conformidad de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil y con lo reseñado en la cláusula undécima de los contratos que las partes puedan exigirse indemnización alguna de daños y perjuicios, debiendo procederse únicamente a liquidar las consecuencias económicas de los contratos.."

En definitiva, la Juzgadora de primera instancia ha considerado que tanto la empresa Constructora como la promotora han incumplido, al mismo tiempo y con la misma gravedad, sus obligaciones contractuales, por lo que, lo único que procede es "liquidar" las consecuencias económicas del contrato (petición que, por cierto, no ha sido solicitada por ninguna de las partes litigantes), si haber tenido en consideración que la prueba practicada en el presente procedimiento acredita rotundamente que quien ha incumplido defectuosa y gravemente el contrato de ejecución de obra ha sido EL FORTEJON CONSTRUCCIONES, S.L, y que dicho incumplimiento reviste, con arreglo a lo probado, gravedad bastante como para impedirle exigir a la contraparte el cumplimiento íntegro de la prestación que a ésta correspondía; pues el que incumple no puede exigir a la otra parte el cumplimiento, con arreglo al principio de reciprocidad ínsito en las obligaciones sinalagmáticas ( artículos 1100, 1289 y 1274 del Código Civil y normas de los artículos 1466, 1467, 1500, párrafo segundo, y 1502 del mismo Código para el contrato de compraventa), en las que las prestaciones a cargo de un obligado no pueden concebirse sin las establecidas a cargo del otro, de modo que cada parte puede rehusar o rechazar el cunplimiento de su obligación mientras la otra parte no cumpla la que le concierne. Y como ha quedado rotundamente acreditado en el presente juicio mi representada, EL REAL SITIO DE YELES, SL, se ha limitado a exigir que la empresa constructora, antes de cobrar, ejecutara correctamente su trabajo y reparara las graves deficiencias existentes -n las obras objeto de los contratos, de fecha 17 de octubre de 2.005.

SEGUNDO.- Entiende esta parte apelante, dicho sea con el debido respeto, que la Juzgadora de la instancia no ha valorado correctamente el informe emitido por el Arquitecto-Perito Judicial, Don Juan , donde éste perito, absolutamente independiente, dice:

A) En la página 30 del informe:

PREGUNTAS DE EL REAL SITIO DE YELES, S.L.

1°.- Si las obras ejecutadas por el FORTEJÓN CONSTRUCCIONES

como consecuencia del contrato realizado con mi mandante deben ser calificadas como inadmisibles y no recepcionables.

RESPUESTA.- De la lectura de los informes redactados por la drección facultativa de las obras se infiere que las obras eran inadmisibles v no recepcionables.

B) En las páginas 23 y 24 del informe:

PREGUNTAS DE EL FORTEJÓN CONSTRUCCIONES, S.L

1º.- Si las obras objeto de reclamación adolecen de las deficiencias constructivas que se dicen en el informe que se une como documento número 3 de la contestación a la demanda.

RESPUESTA.- Sustancialmente las obras objeto de reclamación ya no adolecen de las deficiencias constructivas señaladas por la dirección facultativa, salvo las de carácter estético.

2º.- Si las obras objeto de reclamación, caso de existir, son de menor entidad.

RESPUESTA.- Las obras objeto de reclamación tenían deficiencias de la entidad señalada en los informes redactados por la dirección facultativa, documentos que debido a su propia naturaleza no pormenorizaba su localización, grado de extensión y alcance.

3.º Si la existencia de posibles deficiencias es imputable al mero transcurso del tiempo.

RESPUESTA.- La existencia de las deficiencias recogidas en los informes redactados por la dirección facultativa constituyen vicios constructivos, es decir, que no son debidos al transcurso del tiempo.

C) En la página 22 del informe.

Finalmente queremos manifestar que si bien la actitud adoptada por la diirección facultativa, consistente en no certificar trabajos no ejecutados correctamente, es la única forma de presión posible a adoptar durante el transcurso de los trabajos de cara a poder exigir la calidad exigible.

Por todo expuesto, en los anteriores apartados primero y segundo, solicitamos a la Sala dicte sentencia conforme a lo pedido por esta parte en el suplico de sus respectivos escritos de contestación a la demanda y de demanda reconvencional, y en aplicación del último párrafo de la cláusula undécima de los contratos de fecha 17 de octubre de 2.005, y por haber sido provocada la resolución de dichos contratos por causa imputable al Contratista, remita a las pates a que, de mutuo acuerdo, realicen la liquidación definitiva, en el plazo de 60 días, y sin perjuicio de en dicha liquidación definitiva se tome en consideración la cantidad establecida en el pleito concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por EL REAL SITUI DE YELES, S.L.

A estos últimos efectos (cuantificación real y efectiva del perjuicio sufrido por mi representada), queremos llamar la atención de la Sala que el Arquitecto- Perito Judicial, Don Juan , reconoce expresamente en la página 30 de su informe, que no la ha sido posible valorar la totalidad de los costes de reparación de las deficiencias señaladas por la dirección facultativa, principalmente porque estas deficiencias has sido subsanadas, a costa del patrimonio de mi representada, por la nueva empresa constructora que sustituyo a EL FORTEJON COSTRUCCIONES, S.L cuando ésta abandonó las obras.

TERCERO.- Con carácter subsidiario al anterior motivo del recurso de

apelación, y para el supuesto de que el mismo no sea estimado, aducimos

ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA (ART 217), RESPECTO A LA EXISTENCIA DE "DEMASIAS" O "TRABAJOS COMPLEMENTARIOS" RECLAMADOS EN EL ESCRITO RITO DE DEMANDA.

En el hecho primero de nuestro escrito de contestación a la demanda

afirmábamos que: "Con independencia de que la parte actora pretenda circunscribir o limitar el contrato de ejecución de obra existente entre PROMOTORA EL REAL SITIO DE PELES, S.L y EL FORTEJON CONSTRUCCIONES, SL, al texto de los contratos aportados como documentos 1 y 2 con el escrito de demanda (contratos redactados unilateralmente por la actora), la verdad ( artículo 3 del Código Civil ) es que antes de suscribir dichos contratos la mercantil actora había realizado trabajos para mi representada en siete viviendas idénticas a las que posteriormente fueron objeto de contratación, por importe de 41.031,15 Euros. (Documentos n.º 1 y 2)

Y las siete viviendas que se reflejan en los contratos de fecha 17 de octubre de 2.005, constituyen una de las fases de las más de 60 viviendas adosadas en hilera que se van a construir a lo largo de una misma calle, por lo que es evidente que las siete viviendas que tenía que construir EL FORTEJÓN CONSTRUCCIONES, SI, para mi representada eran iguales y de las mismas características y calidades que las 14 viviendas que ya estaban construidas anteriormente y que conocía a la perfección la actora, por lo que el contrato de ejecución de obra realizado entre actora y demandada consistió simplemente en construir 7 viviendas, idénticas a las 14 que ya estaban ejecutadas, tal y como la Dirección Técnica ha indicado en innumerables ocasiones a los trabajadores de la actora, pues tenían que observar las anteriores viviendas como referente en cuanto a calidades, volúmenes y acabados., tal y como indica el Arquitecto Don Miguel Ángel en su informe de fecha 9 de mayo de 2.007. (Documento n.º 3)

A este respecto de las "demasías" o "trabajos complementarios", alegados de contrario, debemos tener presente que el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de fecha 19 de febrero de 2.007, en la que ha actuado como Ponente el Sr. Almagro Nosete, nos dice que la carga de la prueba respecto a la acreditación de la realidad de los trabajos complementarlos realizados y su aceptación por parte de la Dirección Facultativa o Propiedad, recae sobre la parte demandante, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Pues bien, a lo largo de todo el pleito no se ha practicado ni una sola prueba tendente a acreditar la existencia, realidad, o extensión, en su caso, de esas supuesta "demasías". Es más, el propio perito judicial Don Juan nos doce expresamente en la página 28 del informe pericial que "Las obras incluidas en las certificaciones de demasías no suponen ampliaciones respecto a la obra contratada."

Por lo anteriormente expuesto, solicitarnos que, en cualquier caso, se desestime la pretensión de EL FORTEJÓN CONSTRUCCIONES, SL a cobrar el importe de las certificaciones por "demasías", aportadas como documentos n° 13, 15, 15 bis y 5 en su escrito de demanda, por un total de 51 .985,40 euros.

En concreto, las certificaciones reseñadas con los números 3.º, 4.º y 5.º, en el inicio de la página tercera de su escrito de demanda.

"3.º.- Certificación de demasías n.º 1 (del proyecto de 4 viviendas), por trabajos ejecutados a fecha 20 de junio de 2.006, por importe de 42.401,23 euros.

4.º.- Certificación de demasías n.º 2 (del proyecto de cuatro viviendas) por trabajos ejecutados a fecha 24 de julio de 2.006, por importe de 3.796,48 euros,

5.º Certificación de demasias n° 1 (del proyecto de 3 viviendas9, por trabajos ejecutados a fecha 20 de junio de 2.006, por importe de 5.787,69 euros..»

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente Recurso de Apelación y se revoque la precitada Sentencia, desestimando íntegramente la demanda presentada por EL FORTEJÓN CONSTRUCCIONES, S.L, y estimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por esta parte, con expresa condena de las costas causadas en primera instancia a EL FORTEJON CONSTRUCCIONES, S. L., o subsidiariamente dicte sentencia confirmando parcialmente la dictada en primera instancia, desestimando la pretensión de EL FORTEJÓN CONSTRUCCIONES, S.L., a cobrar el importe de las certificaciones por "demasías", aportadas como documentos n.º 13, 15, 15 bis y 5 en su escrito de demanda, por un total de 51.985,40 euros..».

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de septiembre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «El Fortejón Construcciones, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

CUARTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376 ), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

QUINTO.- La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba ( art. 1.214 C.C .), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000 - en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características:

a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente;

b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» (STS de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 C.C . añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» (STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes (STS 27 de marzo de 1972 );

c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron (STS, 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980, 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil ;

d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad:

d') A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que:

1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho (SSTS de 12 de junio 1986, 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 );

2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial (SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» (SSTS de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución (SSTS de 11 de octubre de 1982, 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de «frangente fidem, fides non est servanda», que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución (STS de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra (STS de 21 de noviembre de 1963 ). 5.- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso (STS de 3 de diciembre de 1955);

d'') Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su trascendencia pueda justificar la resolución. (STS, 1 de febrero de 1966, 4 de octubre de 1983, 25 de octubre de 1988, 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social - arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil - la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo (SSTS de 6 de junio de 1983, 7 de julio de 1987, 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia (STS de 14 de junio de 1988); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago (STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación (STS. 7 de diciembre de 1989 (como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación (SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983);

e) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado (v . gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 ) que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [..] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» (STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

SEXTO.- Como se ha dicho con acierto, el art. 1124 C.C ., se ocupa de la mal llamada «condición resolutoria tácita»: Ello es así porque no constituye una verdadera y propia condición pues opera por voluntad del interesado manifestada con posterioridad a la conclusión del contrato y, además, mientras la verdadera condición resolutoria produce ipso iure la resolución, la llamada condición resolutoria tácita no produce automáticamente la resolución del contrato, sino que faculta para pedir que se declare la resolución, si el perjudicado no prefiere solicitar el cumplimiento. Y, como se ha observado, ni siquiera actúa esta llamada condición resolutoria tácita en forma absoluta, aunque el perjudicado opte por ella, pues el mismo art. 1124 concede la facultad a los Tribunales para moderar los efectos de la resolución, concediendo al deudor un plazo para que cumpla, por causas justificadas. No obstante, nuestro CC tiene sobre sus modelos el mérito de que no habla de condición implícita, sino de facultad.

Se ha definido la acción resolutoria del art. 1124 CC como: «aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas y a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado». El régimen de la resolución por incumplimiento puede ser modificado por las partes, que pueden pactar su agravación, mediante el pacto comisorio expreso o lex commissoria y el término esencial, o pueden excluirlo renunciando preventivamente a la resolución por incumplimiento excepto para las hipótesis de incumplimiento causado por dolo. Se aplica a todos los contratos sinalagmáticos o bilaterales con excepción del de renta vitalicia y en los contratos bilaterales de tracto sucesivo tiene la particularidad de que no está dotada de efectos retroactivos, sino que se limita a poner fin a la relación, sin que haya lugar a restituir las prestaciones ya efectuadas. Los requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS, Sala Primera, de 5 de julio de 1941, 28 de enero de 1944, 10 de marzo de 1949, 9 de marzo de 1950, 22 de marzo de 1950, 26 de junio de 1952, 8 de julio de 1952, 22 de junio de 1959, 2 de enero de 1961, 25 de marzo de 1964, 26 de marzo de 1976, etc.), son los siguientes:

a) Reciprocidad de las obligaciones;

b) Inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales;

c) Previo cumplimiento del actor; y,

d) Existencia en el deudor demandado de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o aparicición de un hecho que de modo definitivo e irreformable lo impida.

En cuanto al primer requisito, la STS de 5 de enero de 1935, confirmada por otras posteriores, estableció que «para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas, hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad, de donde se desprende fácilmente esta doble consecuencia: 1.º) Que, como ya tiene declarado esta Sala, es necesario para la aplicación del art. 1124 CC , que el principio de reciprocidad esté tan perfectamente caracterizado, que no se conciban unas obligaciones sin las otras (STS 14-111-13, y 30-X-17); 2.º Que no entra en juego dicho artículo cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tienen un puro carácter accesorio o complementario con relación a aquellas prestaciones y contraprestaciones,-en su caso, que constituyen el objeto principal del contrato».

Esta doctrina jurisprudencial de que no procede la resolución por incumplimiento cuando se trata de la inejecución de obligaciones accesorias o secundarias ha sido reiterada, entre otras, por las SS. de 5 de mayo de 1953 y 10 de marzo de 1974; no obstante no ha faltado quien afirme que el incumplimiento de obligaciones accesorias unas veces puede dar lugar, a la resolución del contrato y en la mayoría de las ocasiones solamente procederá la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan causado.

El requisito b) plantea principalmente la cuestión de si el incumplimiento ha de ser culpable o procede también la resolución cuando aquél se deba a caso fortuito o fuerza mayor. Las SSTS de 10 de marzo de 1949 y 9 de marzo de 1950 sostienen que la resolución por incumplimiento culpable procede cuando hay dolo (voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido) o se hace imposible por caso fortuito (un hecho obstativo, no imputable al deudor, que de modo definitivo impide el cumplimiento). Se ha deducido de la STS de 23 de noviembre de 1964 la doctrina de que si no hay deliberación y rebeldía, es decir, rigurosa voluntad de no cumplir y de perpetuar el incumplimiento, la resolución requiere un incumplimiento que obedezca a culpa o que le sea imputable al deudor, pero siempre que a tal incumplimiento se añada un obstáculo de prestación absoluto, definitivo e insuperable. Dicho de otro modo, hay resolución si hay imprudencia unida a imposibilidad posterior absoluta y definitiva de la prestación o imposibilidad de alcanzar el fin del contrato. El problema en definitiva se plantea acerca de si es causa de resolución la imposibilidad sobrevenida fortuita. Existe una línea de pensamiento, que puede ser considerada como tradicional, que entiende que el incumplimiento resolutorio del art. 1124 CC exige responsabilidad e imputabilidad por parte del incumplidor. La imposibilidad sobrevenida fortuita de ejecución de la prestación según esta idea, no pertenecería al ámbito del art. 1124 CC , sino que constituiría una problemática especial conocida con el nombre de «teoría de los riesgos». Depués de un detenido análisis del problema, se concluye afirmando que la imposibilidad sobrevenida fortuita es una justa causa de resolución de la relación obligatoria sinalagmática; determina la extinción de la obligación imposibilitando, pero también la liberación de la obligación recíproca, a menos que concurran, no obstante el carácter fortuito del hecho productor de la imposibilidad, especiales circunstancias de imputabilidad (mora debendi o accipiendi, diligencia in custodiando, autorresponsabilidad, etc.).

El requisito de previo cumplimiento del actor es consecuencia de la especial estructura del contrato bilateral, en el que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, permite el que una de ellas, sin haber cumplido previamente la obligación que le incumbe, exija el cumplimiento al otro contratante, o, alegando el incumplimiento de éste, pida la resolución del contrato. Para evitar estos abusos, cuando se demanda la ejecución o cumplimiento sin que el actor haya cumplido previamente la obligación que le incumbe, el deudor puede defenderse con la exceptio non adimpleti contractus, siendo un supuesto especial del ejercicio de la misma su oposición a la resolución por incumplimiento.

Se discute si será requisito para que proceda la resolución por incumplimiento la previa constitución del deudor en mora. La controversia se mantiene en torno a la interpretación que deba dársele al pár. final del art. 1100 CC . Mientras la doctrina más generalizada entiende que este párrafo contiene una excepción al principio general de que para que en las obligaciones recíprocas quede constituida en mora una de las partes no se precisa la intimación, sino que basta que una de las partes cumpla su obligación para que comience la mora para la otra, con lo que, al ser exigido por el TS para el ejercicio de la acción de resolución por incumplimiento el previo cumplimiento de su obligación por el actor, el deudor quedaría automáticamente puesto en mora y la cuestión de si es necesaria ésta para el ejercicio de la resolución quedaría así subsumida en el requisito de previo cumplimiento del actor. Algún autor entiende que el párrafo final del art. 1100 no sustituye la intimación o reclamación por el cumplimiento, sino que a aquel requisito añade el cumplimiento. Otros entienden que la previa constitución en mora no es necesaria porque se producirá a través del acto de conciliación previo al proceso de resolución y con la notificación de la demanda de éste, si bien la previa constitución en mora puede ser útil influyendo en materia de imposición de costas del juicio. Tratándose de resolución por autoridad del acreedor es imprescindible la previa constitución en mora, que deberá ir acompañada de la fijación de un plazo límite para el cumplimiento.

En cuanto a la forma de realizarse la resolución por incumplimiento pueden distinguirse tres:

a) Acción de resolución por incumplimiento.

b) Resolución convencional; y,

c) Resolución por declaración del acreedor.

En la forma a) el acreedor perjudicado ejercita su derecho de configuración jurídica encaminado a la resolución del contrato, mediante la interposición de la demanda en la que, ante el incumplimiento de la otra parte, pide se decrete la resolución del contrato; la resolución sólo se verifica cuando el Tribunal pronuncia la sentencia declarando haber lugar a ella. Está legitimado activamente para el ejercicio de esta acción el acreedor perjudicado por el incumplimiento y pasivamente el deudor que incumpla su obligación, y, como ha declarado en SSTS de 14 de octubre de 1914 y 24 de septiembre de 1930, prescribe en el plazo de quince años, que señala el art. 1964 para la prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, salvo que la acción para pedir el cumplimiento de la obligación inejecutada tenga un plazo más breve.

El párr. II del art. 1124 concede al acreedor la opción entre la acción de cumplimiento y la de resolución del contrato, al ser antitéticas es imposible su ejercicio simultáneo, salvo que se deduzca una de ellas en forma alternativa o subsidiaria; si se ejercita la acción de cumplimiento el Tribunal no podrá conceder la resolución, sin incurrir en incongruencia, en cambio, si lo que se ejercita es la acción de resolución, el Tribunal, en virtud de las facultades discrecionales que le otorga el art. 1124, puede no declarar la resolución y condenar al cumplimiento, o conceder un plazo al deudor para que cumpla y declarar condicionalmente la resolución para el caso de que el deudor deje transcurrir ese plazo sin efectuar el pago. Se podrá pedir la resolución después de haber optado por el cumplimiento cuando se pruebe que éste ha resultado imposible. Salvo que se haya pactado término esencial o la obligación se haya hecho imposible, el Tribunal puede conceder un plazo de gracia al deudor para que efectúe el cumplimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 1124 III. Asimismo el deudor puede purgar la mora mientras dure el juicio de resolución del contrato y no haya recaído sentencia firme decretándola.

b) Resolución convencional. En ella, ante el incumplimiento del deudor, las partes contratantes acuerdan la resolución del contrato, sin necesidad de acudir a los Tribunales. No la menciona el art. 1124, pero la doctrina científica y la jurisprudencia del TS la admiten en base al principio de autonomía de la voluntad. Sus efectos son, en principio, idénticos a los que produce la resolución judicial, al menos en lo que respecta a las relaciones entre las partes, ya que en cuanto a los efectos frente a los terceros no es unánime el parecer de la doctrina.

c) Resolución por declaración del acreedor. Tiene lugar en virtud de una declaración de voluntad del acreedor por la que notifica al deudor su resolución de dar por resuelto el contrato, si no cumple su obligación en el plazo que discrecionalmente le fija. Ha sido admitida por la jurisprudencia del TS en SSTS de 25 de marzo de 1964, 25 de septiembre de 1976, 24 de noviembre de 1978 y 20 de junio de 1980. Tropieza con la dificultad de no estar regulada en el CC y la jurisprudencia no es lo suficientemente detallada y uniforme como para colmar esa laguna legal, que afecta a puntos tan esenciales como la necesidad de la fijación de un plazo para el cumplimiento y la duración mínima de éste, y a si la declaración de resolución hecha extrajudicialmente por el acreedor, suponga el ejercicio del derecho de opción que le concede el párr. II del art. 1124, de forma que si posteriormente se planteara el litigio no pueda cambiar de parecer y pedir el cumplimiento.

La resolución por declaración judicial se produce por la sentencia del Tribunal que la decreta, por lo que el demandado puede evitar la resolución cumpliendo sus obligaciones antes de que haya recaído sentencia definitiva que la pronuncie. En la resolución por declaración unilateral del acreedor, si éste ha señalado al deudor un plazo para el cumplimiento con la advertencia de que transcurrido ese término sin que cumpla la obligación se producirá la resolución del contrato, ésta tendrá lugar al expirar ese plazo. Si no se ha señalado plazo para el cumplimiento, puede admitirse que la resolución se produce en el momento en que se comunica al deudor la declaración de resolución, pero si se suscita contienda judicial, la producción del efecto resolutorio dependerá de que los Tribunales declaren bien hecha la resolución. El efecto fundamental de la resolución es extinguir las obligaciones recíprocas, de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; además tiene eficacia retroactiva que intenta colocar a las partes en la situación en que se encontrarían si el contrato no se hubiera celebrado. Caso de concurso o quiebra del deudor la resolución por incumplimiento no opera como un privilegio especial que haya de anteponerse a los establecidos por los arts. 1922 y 1923, sino que por lo que se refiere a bienes muebles vendrá amoldado al orden y prelación que para determiandos créditos sobre bienes muebles establece el art. 1922 y, en cuanto a los inmuebles la acción de resolución por incumplimiento no podrá oponerse a los otros acreedores privilegiados del concurso, si no ha sido elevada a la categoría de lex commissoria y ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad.

Por lo que se refiere a la percepción de los frutos que las prestaciones realizadas hayan producido o podido producir se impone la restitución, a tenor de la remisión que el párrafo final del art. 1124 hace al art. 1295. Si los frutos han sido consumidos o la prestación consistía en la realización de un servicio procederá la indemnización, abonándose elvalor que tuvieran los frutos consumidos o los servicios realizados. En cambio los actos de administración realizados por una o ambas partes antes de la resolución del contrato se mantienen.

SÉPTIMO.- En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 - ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo:

1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual;

2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato;

3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años;

4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron;

5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad;

6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro;

7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió;

8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios

OCTAVO.- De las pruebas practicadas, señaladamente pericial se desprende, de acuerdo con las normas de la sana crítica, el incumplimiento que ambas partes se imputan recíprocamente.

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

NOVENO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba pericial- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E. se complementa en la LOPJ, art. 248 , apdo. 3.

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto prevenía que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (CD, 77C69); 9 de octubre de 1981 (CD, 81C541); 21 de abril de 1982 (CD, 82C269); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 7 de marzo de 1983 (CD, 83C160); 8 de noviembre de 1983 (CD, 83C962); 5 de diciembre de 1984 (CD, 84C962); 11 de marzo de 1985 (CD, 85C193); 26 de marzo de 1985 (CD, 85C246); 11 de junio de 1985 (CD, 85C614); 9 de febrero de 1987 (CD, 87C43); 3 de abril de 1987 (CD, 87C330); 2 de febrero de 1987 (CD, 87C737); 28 de octubre de 1987 (CD, 87C891); 2 de noviembre de 1987 (CD, 87C878); 17 de diciembre de 1987 (CD, 87C1064); 22 de marzo de 1988 (CD, 88C304); 22 de junio de 1988 (CD, 88C539); 16 de septiembre de 1988 (CD, 88C865); 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 8 de mayo de 1989 (CD, 89C455); 29 de mayo de 1989 (CD, 89C606); 30 de mayo de 1989 (CD, 89C613); 21 de marzo de 1990 (CD, 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( CD, 90C1257); 29 de enero de 1991 (CD, 91C145); 15 de julio de 1991 (CD, 91C781); 19 de diciembre de 1991 (CD, 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 28 de febrero de 1992 (CD, 92C242); 3 de diciembre de 1992 (CD, 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (CD, 93C12055); 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 22 de mayo de 1998 (CD, 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 10 de junio de 2000 (CD, 00C1027); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 14 de octubre de 2000 (CD, 00C1908); 24 de octubre de 2000 (CD, 00C1793); 27 de febrero de 2001 (CD, 01C282); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673), entre otras.

DÉCIMO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (CD, 77C69); 16 de octubre de 1980 (CD, 80C133); 14 de febrero de 1981 (CD, 81C190); 9 de octubre de 1981 (CD, 81C541); 19 de octubre de 1981 (CD, 81C567); 22 de diciembre de 1981 (CD, 81C765); 10 de mayo de 1982 (CD, 82C267); 14 de junio de 1982 (CD, 82C476); 11 de enero de 1983 (CD, 83C20); 10 de febrero de 1983 (CD, 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 6 de febrero de 1984 (CD, 84C99); 14 de febrero de 1984 (CD, 84C88); 10 de marzo de 1984 (CD, 84C188); 20 de noviembre de 1984 (CD, 84C861); 13 de marzo de 1985 (CD, 85C165); 26 de marzo de 1985 (CD, 85C246); 7 de junio de 1985 (CD, 85C414); 17 de junio de 1985 (CD, 85C613); 2 de diciembre de 1985 (CD, 85C999); 25 de abril de 1986 (CD, 86C354); 8 de mayo de 1986 (CD, 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (CD, 87C633); 26 de junio de 1987 (CD, 87C598); 15 de julio de 1987 (CD, 87C581); 27 de octubre de 1987 (CD, 87C850); 28 de octubre de 1987 (CD, 87C891); 6 de noviembre de 1987 (CD, 87C854); 20 de noviembre de 1987 (CD, 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (CD, 87C986); 17 de diciembre de 1987 (CD, 87C1064); 22 de febrero de 1988 (CD, 88C23); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C117); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C164); 4 de marzo de 1988 (CD, 88C310); 14 de amrzo de 1988 (CD, 88C169); 17 de marzo de 1988 (CD, 88C314); 22 de amrzo de 1988 (CD, 88C304); 21 de abril de 1988 (CD, 88C318); 3 de junio de 1988 (CD, 88C570); 23 de junio de 1988 (CD, 88C539); 8 de julio de 1988 (CD, 88C873); 18 de julio de 1988 (CD, 88C863); 16 de septiembre de 1988 (CD, 88C865); 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 5 de octubre de 1988 (CD, 88C1021); 10 de octubre de 1988 (CD, 88C870); 27 de octubre de 1988 (CD, 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (CD, 88C989); 18 de noviembre de 1988 (CD, 88C1253); 8 de febrero de 1989 (CD, 89C82); 22 de febrero de 1989 (CD, 89C250); 27 de febrero de 1989 (CD, 89C215); 8 de marzo de 1989 (CD, 89C415); 21 de abril de 1989 (CD, 89C456); 8 de mayo de 1989 (CD, 89C455); 10 de mayo de 1989 (CD, 89C637); 29 de mayo de 1989 (CD, 89C606); 30 de mayo de 1989 (CD, 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (CD, 89C798); 25 de septiembre de 1989 (CD, 89C986); 10 de noviembre de 1989 (CD, 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (CD, 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (CD, 89C1499); 24 de enero de 1990 (CD, 90C329); 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183); 23 de febrero de 1990 (CD, 90C02079); 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821); 30 de mayo de 1990 (CD, 90C618); 1 de octubre de 1990 (CD, 90C913); 2 de octubre de 1990 (CD, 90C875); 20 de febrero de 1991 (CD, 91C180); 1 de marzo de 1991 (CD, 91C88); 22 de marzo de 1991 (CD, 91C218); 15 de julio de 1991 (CD, 91C781); 15 de octubre de 1991 (CD, 91C938); 25 de noviembre de 1991 (CD, 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (CD, 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (CD, 91C1445); 20 de febrero de 1992 (CD, 92C186); 24 de febrero de 1992 (CD, 92C217); 10 de junio de 1992 (CD, 92C595); 10 de junio de 1992 (CD, 92C638); 17 de junio de 1992 (CD, 92C641); 22 de junio de 1992 (CD, 92C903); 30 de julio de 1992 (CD, 92C845); 28 de noviembre de 1992 (CD, 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (CD, 92C1357); 28 de abril de 1993 (CD, 93C384); 4 de mayo de 1993 (CD, 93C385); 6 de septiembre de 1993 (CD, 93C762); 16 de diciembre de 1993 (CD, 93C12055); 7 de marzo de 1994 (CD, 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (CD, 94C04051); 2 de mayo de 1994 (CD, 94C05001); 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 18 de octubre de 1994 (CD, 94C10057);28 de octubre de 1994 (CD, 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 30 de enero de 1995 (CD, 95C57); 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167); 3 de abril de 1995 (CD, 95C341); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423); 3 de julio de 1995 (CD, 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (CD, 95C862); 12 de febrero de 1996 (CD, 96C90); 19 de febrero de 1996 (CD, 96C263); 14 de mayo de 1996 (CD, 96C599); 1 de julio de 1996 (CD, 96C995); 26 de julio de 1996 (CD, 96C887); 8 de noviembre de 1996 (CD, 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (CD, 96C1819); 27 de febrero de 1997 (CD, 97C778); 20 de marzo de 1997 (CD, 97C513); 1 de abril de 1997 (CD, 97C605); 21 de julio de 1997 (CD, 97C1396); 21 de julio de 1997 (CD, 97C1414); 31 de julio de 1997 (CD, 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (CD, 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (CD, 97C2416); 28 de enero de 1998 (CD, 98C482); 4 de febrero de 1998 (CD, 98C399); 11 de aril de 1998 (CD, 98C618); 11 de mayo de 1998 (CD, 98C806); 8 de julio de 1998 (CD, 98C967); 19 de septiembre de 1998 (CD, 98C1336); 5 de octubre de 1998 (CD, 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (CD, 98C2243); 18 de enero de 1999 (CD, 99C66); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 4 de mayo de 1999 (CD, 99C558); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 30 de julio de 1999 (CD, 99C959); 9 de octubre de 1999 (CD, 99C1339); 21 de octubre de 1999 (CD, 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 6 de abril de 2000 (CD, 00C541); 12 de abril de 2000 ( CD, 00C1028); 10 de junio de 2000 (CD, 00C1027); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 24 de julio de 2000 (CD, 00C1489); 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (CD, 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000 )» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; CD, 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 11 de abril de 1998 (CD, 98C619 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

DÉCIMO PRIMERO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (CD, 80C133); 10 de mayo de 1982 (CD, 82C267); 25 de abril de 1986 (CD, 86C354); 9 de febrero de 1987 (CD, 87C43); 27 de octubre de 1987 (CD, 87C850); 20 de noviembre de 1987 (CD, 87C1013); 14 de marzo de 1988 (CD, 88C169); 24 de enero de 1990 (CD, 90C329); 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821); 10 de febrero de 1990 (CD, 90C1257); 29 de enero de 1991 (CD, 91C145); 25 de noviembre de 1991 (CD, 91C1402); 4 de mayo de 1993 (CD, 93C385); 23 de abril de 1994 (CD, 94C04051); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423); 14 de julio de 1995 (CD, 95C653); 2 de abril de 1996 (CD, 96C358); 2 de octubre de 1997 (CD, 97C1760); 9 de abril de 1998 (CD, 98C483); 11 de abril de 1998 (CD, 98C618); 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 18 de enero de 1999 (CD, 99C66); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 13 de junio de 2000 (CD, 00C1029); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340); 14 de octubre de 2000 (CD, 00C1908); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (CD, 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (CD, 89C663); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 2 de octubre de 1997 (CD, 97C1779); 20 de marzo de 1998 (CD, 98C244); 9 de abril de 1998 (CD, 98C483); 6 de marzo de 1999 (CD, 99C228); 26 de noviembre de 1999 (CD, 99C1582); 25 de enero de 2000 (CD, 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (CD, 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113), y 28 de junio de 1999 (CD, 99C557 ).

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (CD, 81C696); 21 de abril de 1982 (CD, 82C269); 14 de junio de 1982 (CD, 82C476); 20 de diciembre de 1982 (CD, 82C769); 10 de febrero de 1983 (CD, 83C167); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 2 de diciembre de 1985 (CD, 85C999); 8 de mayo de 1986 (CD, 86C360); 17 de julio de 1987 (CD, 87C587); 2 de octubre de 1987 (CD, 87C737); 7 de diciembre de 1987 (CD, 87C1014); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C164); 27 de octubre de 1988 (CD, 88C1125); 20 de junio de 1989 (CD, 89C798); 23 de febrero de 1990 (CD, 90C02079); 1 de octubre de 1990 (CD, 90C913); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 28 de febrero de 1992 (CD, 92C242); 10 de junio de 1992 (CD, 92C638); 6 de septiembre de 1993 (CD, 93C762); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 14 de mayo de 1996 ( CD, 96C599); 1 de julio de 1996 (CD, 96C995); 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO SEGUNDO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; CD, 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183), 10 de marzo de 1994 (CD, 94C144); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 3 de abril de 1995 (CD, 95C341); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); y 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (CD, 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (CD, 88C318) y 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (CD, 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (CD, 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (CD, 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (CD, 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (CD, 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (CD, 95C917) y 30 de julio de 1999 (CD, 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (CD, 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (CD, 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (CD, 92C186); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 28 de junio de 1995 (CD, 95C1347); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 24 de octubre de 2000 (CD, 00C1793); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673 ), entre otras.

Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

DÉCIMO TERCERO.- Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (CD, 99C557) -«..finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»- y 21 de enero de 2000 (CD, 00C5 ): «.. no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

DÉCIMO CUARTO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»:

Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (CD, 00C163); 7 de marzo de 2000 (CD, 00C571); 13 de junio de 2000 (CD, 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (CD, 00C1597), entre otras.

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (CD, 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»;

DÉCIMO QUINTO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (CD, 83C431).

En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778): «Quinto. PPor el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las pertes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755): «...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser nsurado, por el cauce adjetivo del n.º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)..» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; CD, 88C117 ); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167 ), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322): «...D) La más derna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado , denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

DÉCIMO SEXTO.- d) cuando se procede con arbitrariedad:

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636): «...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, -Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. D. de C., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)....»;y,

DÉCIMO SÉPTIMO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes:

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167 ): «..decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte -como aquí se intenta- al recurso fundado en error ( S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (CD, 00C541 ): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340 ): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

DÉCIMO OCTAVO.- La doctrina invocada por la parte recurrente no es conforme con la disciplina de la prueba de peritos en el modo en que ha sido disciplinada por la LEC 1/2000, la cual sitúa en identidad de condiciones a la pericial practicada fuera y antes del proceso por experto designado privadamente por los litigantes con la que pueda realizar en el seno del procedimiento pendiente por un perito judicialmente designado; y ni siquiera es exigible para la plena validez y eficacia de aquéllos que sean judicialmente ratificados ni que se practique, en relación con los mismos, alguna de las actividades previstas en el art. 347 LEC . Tampoco la elaboración del dictamen por perito designado sin intervención alguna del tribunal convierte al experto sic et simpliciter en «testigo-perito», como pretende la recurrente, ni el dictamen está viciado por el hecho de que en el informe no conste emitida la promesa o el juramento de actuación independiente y fiel con el cometido aceptado, cuando como elemento estrictamente formal se subsanó la falta en el acto de la comparecencia judicial del emisor, y, previa prestación de dicho juramento o promesa, ratificó en un todo el informe emitido.

DÉCIMO NOVENO.- Que la sentencia de primer grado afirme que ambas partes incurrieron en incumplimiento de las prestaciones respectivas comprometidas no comporta, como erróneamente entienden recurrente y recurrida que se asimilen cualitativa o cuantitativamente los de una y otra. Lo que sucede es que, acreditado el mutuo y recíproco incumplimiento, ninguna de ellas se encuentra facultada para instar la resolución, a menos que, como aquí acontece, ambas partes convengan en dicho efecto y se imponga la conveniente liquidación de lo realizado por cada una de ellas.

En todo caso, y frente a la argumentación de la recurrente, lo informado por el perito permite cvuantificar la medida precisa de lo no cumplido por cada parte y operar la correspondiente compensación de los créditos recíprocos.

Por otro lado, y como quiera que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecer a la parte, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 - C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 - C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 -C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 -C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544-, entre otras .

Y en caso de autos, ninguna duda puede albergarse acerca del claro e inequívoco incumplimiento por las partes de las prestaciones convencionalmente asumidas por el demandado por la pericial obrante en autos emitida por el perito de designación judicial tanto que dejaron de ejecutar una parte de diferente importancia de las obras asumidas, cuanto la existencia de las faltas y deficiencias que se atribuyen a la parte de obra efectivamente ejecutada, lo que apareja no sólo el acogimiento de la demanda sino el correlativo acogimiento de la reconvención, en cuanto acción contraria sobre lo mismo que se hizo objeto de la demanda principal.

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso de apelación interpuesto.

VIGÉSIMO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC ha de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional «El Real Sitio de Yeles, SL» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de los de Madrid en fecha 27 de mayo de 2008 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0421/2007, procede:

1.º CONFIRMAR la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte apelante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en formal legal previniéndolas que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0760/2008, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.