Sentencia Civil Nº 51/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 273/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 273 / 2008.

JUICIO ORDINARIO Nº 123 / 2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 - TORTOSA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 12 de febrero de 2.009.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto por D. Jesus Miguel representado en esta instancia por el Procurador Sr. Vidal Rocafort y defendido por el Letrado Sr. Faura Sanmartín, contra la sentencia de 2 de febrero de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tortosa, autos de Juicio Ordinario núm. 123/07, en el que figura como demandante CERSECH, S.L. representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por el Letrado Sr. Calvet Vallespí, y como demandado el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el sr procurador Audí Angela en nombre y representación de Cersech, S.L. frente a Jesus Miguel representado por el sr procurador Federico Domingo Llaó.

Se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 9.250,62 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, es decir, 31 de octubre de 2006, y los intereses del artículo 576 desde el dictado de esta sentencia.

Se condena a la parte demandada, Jesus Miguel , al pago de las costas procesales".

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jesus Miguel en base a las alegaciones contenidas en el escrito presentado.

TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición al mismo.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Impugna la parte apelante D. Jesus Miguel la sentencia de instancia alegando que "lo que esta parte combate, es precisamente que el mayor valor facturado, se corresponda con el precio adecuado de esta mayor obra realizada" (folio 226), esto es, error en la valoración de la prueba.

Con carácter previo, no puede la Sala dejar de señalar el cambio en la línea de defensa experimentada por la parte recurrente: así, frente a la demanda inicial de procedimiento monitorio, la defensa del apelante opuso que "Se reclaman una serie de cantidades fuera de presupuesto, de las que no existe constancia fehaciente que se corresponda a trabajos realizados, más que por las meras manifestaciones de la parte que las reclama, sin que se haya contrastado su ejecución, o al menos su ejecución fuera del presupuesto y en los términos que son objeto de factura. // Por tanto existe rechazo del pago del resto de cantidad, en la medida en que no se acredite su débito" (folio 41), mientras que en su escrito de contestación a la demanda pasa a alegar pluspetición respecto de la cantidad reclamada. Con ello olvida la parte recurrente que, como es doctrina reiterada de este Tribunal (v. sentencia de 21 de junio de 2.007, rollo 416/06 ), "debe hacerse una referencia a la cuestión relativa a si la parte demandada, alegando en su escrito de oposición al monitorio una concreta causa, puede posteriormente durante la celebración del juicio correspondiente oponer causas diferentes, ... . En principio, la teoría de los actos propios impediría a la parte demandada oponer, durante la sustanciación del juicio, motivos de oposición diferentes a los alegados en el escrito de oposición a la petición monitoria. Abundando en dicha cuestión, es cierto que el artículo 818 de la L.E.C . no exige la motivación del escrito de oposición ni indica que deben expresarse las causas de la oposición, pero este precepto no puede desgajarse del contexto del Capítulo ya que el art. 815,1º, al tratar del requerimiento de pago, determina que en los supuestos del apartado 2 del artículo 812 , el deudor deberá pagar o comparecer ante el Juzgado y alegar sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. De esta previsión legal se infiere que se requiere una sucinta motivación del escrito de oposición. Tal exigencia de que se exponga sucintamente esas razones no es gratuita, responde al principio de la buena fe procesal (art. 11 LOPJ, art. 247.1 LEC), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que no le es dado reservarse "las razones", sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta (v. por ejemplo, SAP Vizcaya de 04-01-2005; SAP Valencia de 19-09-2005 )".

Entrando ya en el fondo del presente recurso, debemos avanzar ya su desestimación por las razones que a continuación se expondrán. Como acertadamente expone el Juzgador a quo en la resolución recurrida, ha quedado acreditado que, además de los trabajos contratados inicialmente y que constan en el presupuesto obrante a los folios 8-9 y 73-74, el demandado Sr. Jesus Miguel encargó a la actora la realización de otros trabajos 'extra', como así reconoció éste al manifestar que encargó la colocación de gres en alguna habitación (a diferencia de lo que dice su propio perito Sr. Onesimo según el cual existe gres en toda la casa), o que se había cambiado la instalación eléctrica de la vivienda (aunque él no lo pidió, lo que resulta de difícil credibilidad).

Acreditada la realización de tales trabajos 'extra' en la vivienda del Sr. Jesus Miguel (v. además las declaraciones de los industriales Sr. Dimas y Sr. Hermenegildo , señalando incluso el primero de ellos que fue el propietario quien le pidió un presupuesto de reforma de toda la instalación eléctrica de la vivienda, aparte de la cocina y del baño), debe abordarse la cuestión de la valoración de los trabajos 'extra' cuyo importe se reclama y que el recurrente considera excesivo. El coste de tales trabajos está probado por las facturas obrantes a los folios 75 y 76 en cuanto a fontanería y electricidad, y 80 - 81 en cuanto a carpintería; pero es que, además, el propio perito Sr. Onesimo , de la parte demandada, no sin una gran reticencia a contestar, al final concluyó que el precio facturado podía valer, y así lo hace constar expresamente el Juzgador de instancia en su sentencia: "Tras un larguísimo periodo de pausa muy llamativo, es 'un poco fuerte pero puede valer', (1 hora 18 minutos y 45 segundos de la grabación tras más de 25 segundos de silencio revelador)" (folio 195).

Por lo que se refiere al mármol colocado en la cocina, queda claro que el mismo no estaba contemplado en el detallado presupuesto inicial de las obras (v. folios 8 y 9), señalando el perito Don. Onesimo que es usual y constructivamente es correcto, que el marmolista entre en la obra al final de la misma.

Respecto al I.V.A. aplicable, que la sentencia fija en el 16% y el recurrente en el 7%, igualmente debe ser rechazado porque, como ya señalara esta misma Sala en su sentencia de 23-05-2006, rollo 76/06 , "ha de convenirse con la defensa de la recurrente tanto en que el tipo impositivo que ha de aplicarse no es el de 7% que se establece en el art. 91.1.3 de la Ley 37/1992, de 28 de diembre, para "las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas", sino el del 16% que se establece con carácter general en el art 90 de la citada Ley , en cuanto se tratan de meras obras de reparación".

Finalmente, en cuanto a la alegada iliquidez de la cantidad reclamada, la misma debe ser rechazada de plano toda vez que la cantidad es y era perfectamente líquida; cosa diferente es que, como consecuencia de una valoración conjunta de la prueba practicada en las actuaciones, la demanda pueda ser total o parcialmente estimada. Pero es que, además, la propia parte demandada reconoció deber una parte considerable de la cantidad reclamada, y prueba de ello fue la consignación que hizo al contestar a la demanda, no obstante hablar incorrectamente de "allanamiento parcial" (folio 101) ya que el artículo 21 de la L.E.C . admite un allanamiento parcial cuando la parte demandada se aquiete a alguna de las pretensiones deducidas en la demanda, mientras que en el presente supuesto sólo ha existido una pretensión: la reclamación de cantidad de la parte actora.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.

SEGUNDO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por la representación procesal de D. Jesus Miguel contra la sentencia de 2 de febrero de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tortosa , autos de Juicio Ordinario núm. 123/07 y, en consecuencia:

1. CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia recurrida.

2. Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.