Sentencia Civil Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 657/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 657/2009.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Novelda.

Procedimiento Juicio Verbal nº 121/2009.-

S E N T E N C I A Nº 51/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a dieciocho de febrero de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 657/09 los autos de Juicio Verbal nº 121/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Novelda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Guillermo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Jiménez Izquierdo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Consuelo Sánchez Hellín, e igualmente la parte demandante DOÑA Joaquina representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Jone Miren Mira Erauzquin y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ana Gonzálvez Ferrando, siendo apelados las mismas partes, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Novelda y en los autos de Juicio Verbal nº 121/09 en fecha 10 de junio de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo en parte la demanda presentada y se declaran los siguientes efectos respecto de los menores:

1º La patria potestad sobre sera compartida.

2º Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.

3º En cuanto al régimen de visitas y comunicación con el progenitor no vustodio será el que con carácter amplio y flexible convengan las partes, y falta de acuerdo fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas, en la que serán reintegrados al domicilio materno; mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, y a falta de acuerdo corresponderá al padre elegir los años pares yu a la madre los impares.

4ºComo alimentos a favor de los menores, deberá el progenitor no custodio ingresar en la cuenta que por la demandante se determine, la cantidad de 900 euros mensuales por cada uno de los hijos, cantidad que se verá modificada anunalmente conforme al indilce de precios al consumo que publique el organismo estatal competente. Cantidad en la que se entiende incluida la mensualidad del colegio.Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad."

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de ambas partes demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a las mismas partes y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 657/09 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000 que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica de prueba en la segunda instancia, pero limitada a aquella que hubiere sido indebidamente denegada, la admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte solicitante, ni siquiera como diligencia final , y aquellas pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la Resolución del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia, o antes de ese plazo pero que se justifique que no se ha tenido conocimiento del hecho. La misma oportunidad ofrece el artículo 461 a la parte apelada en el traslado del escrito de interposición y oposición, en que podrá acompañar los documentos y solicitar las pruebas que considere necesarios. Y el artículo 464, que recibidos los autos por el Tribunal, acordará lo pertinente sobre la admisión de la prueba en plazo de diez días.

Dado que la Sala va a pasar al dictado de la resolución acerca del fondo del recurso sin dar lugar a la práctica de la prueba testifical interesada por la parte Don Guillermo en su escrito de recurso, debemos precisar que el Derecho fundamental a la prueba, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético Derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el Derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (como así tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencias 168/1991 , 211/1991, 233/1992, 351/1993, 31/1995, 1/1996, 116/1997, 190/1997 , 198/1997, 205/1998, 232/1998, 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi», y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo en principio el Juzgador de instancia el que está facultado por la ley para , llevando a cabo tal juicio de pertinencia o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate , y además ser de relevancia o utilidad el que declarará la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto, lo oportuno con relación a su práctica, por lo que la admisión de la prueba en la segunda instancia solamente será excepcional y posible en los concretos supuestos que se previenen en la ley.

En el caso de autos no procede la admisión de la prueba testifical que se pretende por el citado recurrente por cuanto la misma, debidamente desestimada por el Juzgador de instancia, no se revela como útil para la debida Resolución del pleito. Se citan a dos personas como testigos Don Emiliano y Doña Rosana, el primero amigo de la pareja y trabajador de la empresa del recurrente, y la segunda hermana del mismo , con la finalidad de acreditar los escasos beneficios económicos obtenidos en la actividad comercial; sin embargo ello no obedecería más que a impresiones personales de los mismos, ya que en realidad los medios económicos tendrían otro soporte probatorio más adecuado al caso. Por otra parte , habiéndose aportado determinados documentos con el escrito de recurso, considera la Sala que estos pueden ser unidos a los autos ya que sobre los mismos ha tenido ocasión la parte apelada de hacer sus pertinentes valoraciones.

Segundo.- Doña Joaquina interpuso en su día demanda de juicio verbal frente a Don Guillermo en solicitud de guarda y custodia y fijación de alimentos para los dos hijos menores habidos de la unión de aquellos, Roberto, nacido en 9 de enero de 1992, y Adriana, nacida en 27 de julio de 1995 , y en la medida de las pertinentes pretensiones se opuso el citado demandado argumentando sus posiciones con relación a la ruptura de la situación de unión extramatrimonial. La Sentencia de instancia viene a determinar los efectos que se van a producir con relación a los menores, y, especialmente, tras establecer la guarda y custodia de los hijos para la madre y un régimen determinado de visitas para el padre, concluye, en lo más fundamental con el señalamiento de una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 900 euros con inclusión de la mensualidad del colegio , y el 50% de los gastos extraordinarios que serían sufragados por mitad.

Y es precisamente frente a esos particulares del fallo frente a los que se alzan en recurso ambas partes, el demandado por considerar que la pensión de alimentos debe ser de 600 euros para ambos; y por la demandante , por entender que los alimentos deben establecerse en 1.575 euros por cada hijo y no incluyendo los gastos de colegio que deben considerarse como extraordinarios.

Tercero.- Las Sentencias de esta Sala de 15 de abril de 2003 , 29 de octubre de 2004, 16 de mayo de 2005 , 2 de febrero de 2008, 23 de marzo de 2009 y 7 de enero de 2010, entre otras , nos indican, con relación al señalamiento de los alimentos para con los hijos, que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, e incluso la ruptura de la convivencia de hecho en la relación more uxorio (como es el caso de que tratamos) en modo alguno hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo menor a recibir alimentos de los padres y crea obligación de estos a prestarlos. Por otra parte, la determinación de la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, como preceptúa el artículo 146 , estando informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos por el criterio fundamental del "favor filii". Pero en orden a la cuantía lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, aunque esta en verdad deberá ser puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos; pero relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista, tales como alimentación , vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos y del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad , a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo en su desarrollo físico , intelectual y emocional, al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal. Por lo demás, es reiterado el criterio que señala que la cuantía de los alimentos ha de fijarse a la vista de la prueba practicada, en su examen conjunto , mediante apreciación objetiva, siendo esa apreciación de puro hecho y cuya facultad está reservada al Juzgador de instancia, o a la Sala, siendo que su pronunciamiento sólo puede ser atacado por vía del error de hecho o de Derecho en la apreciación de la prueba.

Dicho lo anterior es necesario en su consecuencia rechazar el recurso de apelación que se interpone por la demandante Doña Joaquina y que pretende el señalamiento de una pensión de 3.150 euros mensuales para ambos hijos , con la determinación que debe considerarse gasto extraordinario, y por tanto sufragado por mitad por el demandado, el derivado del colegio de los menores. Y debe rechazarse el recurso por cuanto el importe cuantitativo no está suficientemente acreditado y que el mismo sea necesario para soportar aquél mínimo imprescindible para sustentar las necesidades de los menores, teniendo en cuenta que lo que si ha quedado adverado, por la abundante prueba documental aportada, que la situación económica del padre no es tan boyante como se quiere hacer ver, y además, que también queda probado como la recurrente trabaja de auxiliar de clínica y que la obligación de atender al sustento de los hijos es de ambos progenitores. Por ello, se considera ajustada la cantidad señalada por el Juzgador de instancia de 900 euros para cada uno de aquellos. Y en el concepto de alimentos debe incluirse la educación e instrucción del alimentista , por lo que aquellas cantidades engloban este apartado, no debiendo ser considerado como gasto extraordinario.

Y de la misma manera debe ser desestimado el recurso de apelación que se interpone por la parte demandada Don Guillermo ya que aunque el mismo pretenda decir que sus beneficios económicos derivados de su actividad negocial se han visto reducidos y mermados debido a la situación de recesión o crisis económica, lo cierto es que está reconocido que puede llegar a percibir trimestralmente la cantidad de 20.000 euros, lo que hace una retribución mensual de 6.666 euros, suficiente para atender a sus gastos precisos como a los de sus dos hijos menores, y además, como dice la Sentencia de instancia y así ha quedado acreditado, el mismo posee un patrimonio inmobiliario ciertamente importante aunque pretenda su venta para subvenir a sus obligaciones económicas. Por todo lo cuál procede igualmente la desestimación del recurso.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aún siendo de imponer por su carácter preceptivo las costas de la apelación a las partes que hubieren visto desestimados sus recursos , es oportuno en el caso presente, donde concurre dicha circunstancia de desestimación conjunta, no hacer especial imposición de las devengadas en la alzada a ninguna de las partes, y ello por su aceptado efecto neutralizante. Con este criterio se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000 y ha seguido esta misma Sala en Sentencias de 14 de diciembre de 2004, 27 de septiembre de 2005, y 26 de abril de 2006, 20 de noviembre de 2006 , y 7 de septiembre de 2008 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Don/ña Jone Miren Mira Erauzquin y Don Vicente Jiménez Izquierdo en representación de Doña Joaquina y Don Guillermo contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Novelda en fecha 10 de junio de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.