Sentencia Civil Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 556/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 556/09

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Elche

Autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 1002/08

SENTENCIA Nº 51/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a tres de febrero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 1002/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Encarnacion , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sra. Valentín Campello, y como apelada la parte demandante D. Lázaro , representada por el Procurador Sra. Fenoll Sala y defendida por el Letrado Sra. Menargues Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1002/08, se dictó Sentencia con fecha 6/4/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Angeles Fenoll Sala, en nombre y representación de D. Lázaro , contra Doña Encarnacion, por lo que:

Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 1 de septiembre de 2006 , dictada en los autos de medidas de hijos extramatrimoniales de mutuo acuerdo, tramitados ante este Juzgado bajo nº 883/2006 , en el siguiente sentido:

El ejercicio de la patria potestad sobre las menores Sonsoles y Adelina será conjunto, si bien quedarán bajo l a guarda y custodia de su madre, doña Encarnacion .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijas, especialmente en el ámbito educativo , sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tato si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificulta o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional , que deberá constar por escrito.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijas podrá adoptar decisiones respecto a las mismas , sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias , que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, don Lázaro , consistirá, con entrega y recogida en el domicilio materno, en:

Fines de semana alternos:

Desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de existir puente escolar, el mismo será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que el mismo vaya unido.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años impares y de la segunda los años pares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años impares y de la primera mitad los años pres.

Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo):

La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo APRA determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años impares y la madre los años pares.

Día especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor , le corresponderá al progenitor de que se trae, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños de las menores, el padre estará en compañía de las mismas de 11:00 (desde la salida del colegio, si es un día lectivo), a 20:00 hors los años impares y la madre los años pares.

No obstante respecto a la hija mayor, quedará ésta en libertad para cumplir o no el régimen de visitas establecido, debiendo ser respetada su voluntad.

Ambos progenitores muestran su voluntad de acudir al Servicio de Atención a la Familia , sito en San Juan de Alicante, c/ DIRECCION000 nº NUM000 (teléfono: NUM001, con quién contactarán, en su caso, en el plazo de 5 días, a los efectos de mejorar las relaciones de todo el grupo familiar.

D. Lázaro deberá satisfacer mensualmente la pensión de alimentos de sus hijas en la cuenta bancaria que designe la madre en el plazo de 3 días.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se originen a sus hijas, siendo presupuesto previo para su reclamación por el progenitor que haya satisfecho el gasto en su integridad, que, previamente a su realización , salvo supuestos de urgencia, haya recabado el consentimiento del otro progenitor, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de 5 días, será equivalente a un consentimiento tácito.

2) No se condena en costas a ninguna de las partes."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 29-4-09, cuya parte dispositiva dice: "Se completa la Sentencia de 6-4-09 en los términos siguientes;

1.2 Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, D. Lázaro , consistirá, con entrega y recogida en el domicilio materno, en:

Fines de semana alternos:

Desde la salida del colegio el virnes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de existir puente escolar, el mismo será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que el mismo vaya unido.

Este régimen de visitas quedará en suspendido durante los periodos vacacionales , reanudándose al finaliza los mismos, de modo que corresponderá al primer fin de semana al progenitor que no hubiese disfrutado el último día de semana anterior al inicio del período vacacional."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 556/09 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/1/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte apelante la Sentencia de instancia alegando en primer término infracción del art 218 de la LEC y concordantes, art. 11.3 de la LOPJ y art. 24 de la Constitución, así como la doctrina jurisprudencial contenidas en las S.T.S. de 27.3.07, 16.2.07, 7.12.06 y 21.7.03 entre otras; sobre la base de que la referida sentencia se pronuncia sobre extremos no alegados o propuestos por las partes , pues no se limita a recoger los acuerdos alcanzados por las partes como resulta de la grabación del acto de juicio, sino que va mas allá y añade y amplia los mismos, de tal forma que a su entender la madre queda obligada a que tenga que recabar siempre el consentimiento del padre para cualquier decisión de uso habitual, con el gasto que ello conlleva y solicitar continuamente el amparo judicial para la resolución de los problemas , alegando en definitiva una incongruencia extra petitum; y por otro lado entiende que la Sentencia no recoge el acuerdo expreso suscrito por las partes en cuanto a la necesidad de recabar el consentimiento de ambos padres y por escrito, cuando se deseara que las niñas salieran al extranjero, incurriendo por tanto en incongruencia omisiva.

Por lo que respecta a la primera de las pretensiones, efectivamente el art. 218 de la LEC dispone que la Sentencias habrán de ser congruentes y como recoge la ST.S. de 19 de octubre de 1999 "...Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una Sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (STS 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 )..." Por su parte la ST Constitucional de 10 de julio de 2000 señala en relación con la incongruencia "extra petita", que "...La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la Resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes , que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes- , por razón o causa de pedir -causa petendi-. Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio "iura novit curia" permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el Juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas , tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que , aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso...".

Sin embargo encontrándonos ante un proceso especial regulado en el Libro IV de la LEC , el Juzgador de instancia, en aquellas materias sobre las que las partes no pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción (art. 751 L.E.C. ); y siendo discutidas las relaciones entre las partes derivadas del ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia de las menores, el hecho de que por la Juzgadora de instancia concretase la forma mas adecuada de desarrollar esa guarda y custodia, tanto en cuanto a régimen de visitas, viajes o de toma de decisiones en relación con las menores , no puede ser calificada de incongruencia, pues como resulta del art. 752 LEC, la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal. Nos encontramos en presencia de materia de orden público, de ius cogens o derecho necesario , al afectar directamente a menores de edad, donde puede el Juez o Tribunal, en interés del menor, adoptar las decisiones oportunas, aún no interesadas por las partes, esto es, como dice la SAP de Madrid de 17.7.08 "sin venir vinculados por los principios dispositivo, de justicia rogada y petición de parte que informan nuestro ordenamiento procesal". Igualmente la SAP de Madrid de 26.9.08 "conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las medidas afectantes a los hijos menores de edad no se encuentran necesariamente encorsetadas por el principio de congruencia , habiendo de acomodarse más bien al del bonum filii, que ha de prevalecer sobre cualquier otro condicionante legal, ya sea sustantivo o procesal."

Sin que la jurisprudencia que alega la parte apelante venga referida a procesos de familia. Por lo tanto el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida incongruencia omisiva, en relación a que la Sentencia no recoge el acuerdo expreso suscrito por las partes en cuanto a la necesidad de recabar el consentimiento de ambos padres y por escrito, cuando se deseara que las niñas salieran al extranjero. No se comparte la conclusión que alcanza la apelante, pues como resulta del punto 1.1 párrafo 3 del fallo de la Sentencia que se recurre, resulta que ambos progenitores deberán intervenir necesariamente en la autorización para la salida del territorio nacional de las menores, que deberá constar por escrito. En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Con respecto a las costas y dada la especial naturaleza de la materia que nos ocupa, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 6 de abril de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución , sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985 , según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.