Sentencia Civil Nº 51/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 367/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00051/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 367/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintitrés de febrero de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 367/2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2009 en los autos de juicio divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 1.412/2008, en los que son parte, como apelantes, la demandante DOÑA María Virtudes , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en plaza DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provista de tarjeta de residente extranjero NUM002 , representada por la procuradora doña Mar Rodríguez González, bajo la dirección de la abogada doña Marina Álvarez Santos; así como el demandado DON Leoncio , mayor de edad, vecino de Ponteceso (La Coruña), con domicilio en avenida DIRECCION001 , NUM003 - DIRECCION002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo, y dirigido por la abogada doña Ana Díaz Santé; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL; versando la apelación sobre pensión compensatoria y alimentos.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 16 de febrero de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la procurador/a doña Mar Rodríguez González en nombre y representación de doña María Virtudes contra don Leoncio representado por la procuradora doña Sonia Rodríguez, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado doña María Virtudes don Leoncio , con las siguientes medidas, sin expresa imposición de las costas procesales:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Mariana Victoria a doña María Virtudes , teniendo ambos cónyuges la patria potestad.

2.- En concepto de pensión por alimentos don Leoncio abonará a doña María Virtudes por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 300 euros mensuales respectivamente, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinario, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde el sábado a las 10 h, hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de resurrección los años impares.

4.- Don Leoncio , contribuirá en concepto de pensión compensatoria en la suma de 100 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, durante un plazo de diez años a contar desde la fecha de la presente sentencia.

6.- El pago de los créditos le corresponde a don Leoncio ».

SEGUNDO.- Presentados escritos preparando recursos de apelación por la demandante doña María Virtudes , así como por el demandado don Leoncio , se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición. Con oficio de fecha 3 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 11 de junio de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 367/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña Mar Rodríguez González en nombre y representación de doña María Virtudes , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de don Leoncio , en calidad de apelante. Se tuvo por personadas y parte a las citadas procuradoras, con quienes se entenderían sucesivas diligencias como en las representaciones que acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 14 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 19 de enero de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña María Virtudes :

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por doña María Virtudes tiende a que se revoque la sentencia de instancia en el particular relativo a la duración temporal de la pensión compensatoria, que se fijó en diez años, a fin de que se le otorgue un carácter indefinido. Se argumenta que el divorcio le ocasiona un grave desequilibrio económico, que la familia vivía exclusivamente del trabajo de su esposo, que siempre se dedicó al cuidado del hogar, que su estado de salud, falta de formación y experiencia laboral y duración del matrimonio, justifica que la pensión compensatoria se otorgue con carácter vitalicio.

El motivo no puede ser estimado.

La pensión no es esencialmente vitalicia como se ha venido sosteniendo, y así se interpreta actualmente de forma mayoritaria. El supuesto de pensión vitalicia debe ser la excepción, y no la norma. La más reciente doctrina jurisprudencial [Ts. 10 de febrero de 2005 (Ar. 1133) y 28 de abril de 2005 (Ar. 4209) que es reiterada en las sentencias de 17 de octubre de 2008 (Ar. 5704), 17 de octubre de 2008 (Ar. 5702) y 14 de octubre de 2008 (Ar. 6911), 17 de julio de 2009 (Ar. 6474 ), entre otras], establece que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los litigantes, antes y después de la ruptura. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que debe quedar acreditado es que uno de ellos ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio, y respecto a la posición en que queda el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

Por otra parte, y ante el tipo de argumentos vertidos por esta recurrente, igualmente es obligado recordar que la pensión compensatoria está notoriamente alejada de la prestación alimenticia; la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades de quien la percibe; no son alimentos.

Para determinar la procedencia de una pensión temporal o vitalicia debe atenderse, entre otros factores, a la edad de quien solicita la pensión, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, necesidad de dedicación futura a hijos menores, estado de salud, ocupación laboral que desempeñe o posibilidades de reincorporación, experiencia laboral, cualificación profesional, perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral en el momento concreto. Es por ello que:

1º.- No cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, dada la edad, falta de experiencia laboral o estado de salud de quien la solicita [Ts. 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123)].

2º.- La regla general será la pensión temporal, pero ponderando adecuadamente todos los parámetros indicados, pues se trata de establecer una previsión a corto o medio plazo de que esa persona podrá recuperar por sí misma, y con autonomía, el estatus económico que suple la pensión compensatoria. Previsión que debe realizarse con una certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación».

Posibilidad de pensión temporal desde el inicio que confirma la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2005 (Ar. 7840 ); y en el mismo sentido positivo se ha manifestado el legislador, pues la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Los datos básicos a tener en consideración son que doña María Virtudes tenía 37 años cuando se formuló la demanda; no tiene que dedicarse al cuidado de la prole, pues una de las hijas es mayor de edad y vive con su padre, y la otra ya tiene 13 años, y además cuenta con la asistencia de su madre (abuela de la niña), con la que conviven en el que fuera hogar familiar. Consta documentalmente que trabajó, cotizando por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el comercio abierto al público, por lo que sí tiene experiencia laboral. Su estado de salud no le impide realizar las tareas fundamentales de cualquier tipo de trabajo. Es por ello que basar la pretensión de una pensión vitalicia atendiendo exclusivamente a los años que duró el matrimonio no puede prosperar. No puede aceptarse que una mujer de 37 años, con experiencia laboral, tenga que ser mantenida de por vida por su ex esposo.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso hace referencia a la cuantía de la pensión compensatoria, que la sentencia de instancia fijó en 100 euros mensuales; con la pretensión de que se eleve a 200 euros mensuales.

El motivo no puede ser estimado.

En la demanda se solicitó una pensión compensatoria de 100 euros mensuales; y esa es la cantidad otorgada en la sentencia. La denominada pensión compensatoria o pensión por desequilibrio que regula el artículo 97 del Código Civil , a diferencia de lo que acontece con los alimentos para los hijos menores de edad, forma parte de los derechos dispositivos de las partes, de tal manera que cuando no se produzca una petición expresa de ese derecho facultativo o dispositivo por parte de uno de los cónyuges, no puede el órgano jurisdiccional fijarla de oficio; consecuentemente, cuando sí se solicite, el Juzgado ha de respetar los principios rogatorios y de congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pues el aquél precepto no es una norma de derecho imperativo, sino de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, o modulada en cuanto a su cuantía máxima y mínima, y su duración temporal, pues no afecta al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; por lo que voluntariamente puede no ejercitarse [Ts. 2 de diciembre de 1987 (Ar. 9174)].

Si la sentencia otorga la cantidad solicitada en la demanda, no puede pretenderse ahora que se duplique. Las alusiones a que en el acto del juicio interesó el incremento a 500 euros no pueden surtir efecto alguno. Existe la extraña teoría, que es la que pretende seguir la recurrente, de que en Derecho de Familia "vale todo" procesalmente. Llegándose a interpretaciones absurdas, cuando no «contra legem», de algunos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin perjuicio de algunas peculiaridades que presentan este tipo de procedimientos, también rigen los preceptos generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, no es posible en el acto del juicio pretender modificar la demanda en aspectos tan sustanciales; razón por la que la Juzgadora de instancia denegó acertadamente la solicitud.

CUARTO.- El último motivo del recurso pretende que se revoque la sentencia apelada, en el sentido de elevar la prestación alimenticia a favor de la hija común menor de edad a la cantidad de 400 euros.

El motivo no puede ser estimado.

El título VI del libro I del Código Civil regula el deber solidario de la prestación de alimentos entre los parientes. El concepto de alimentos es definido en el artículo 142 de dicho Código con un carácter amplio, entendiéndose por alimentos no sólo la prestación alimenticia pura, sino también todo aquello que es indispensable para la habitación, vestido y asistencia médica; e incluso la educación e instrucción del alimentista mientras es menor de edad, y aun después cuando no haya terminado su formación por causas que no le sean imputables. Están obligados a la prestación los cónyuges, los ascendientes, descendientes y hermanos (artículo 143 del Código Civil ); en una cuantía proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe (artículo 146 ), por lo que los medios correctores de la depreciación monetaria deben utilizarse con singular cuidado para no vulnerar el criterio de proporcionalidad [Sentencia del Tribunal Supremo 9 de octubre de 1981 (Aranzadi 3593 )].

No obstante lo anterior, debe advertirse que, en relación con las peticiones de alimentos para hijos menores de edad, el tratamiento jurídico es diferente, pues se incardina en la patria potestad derivada de la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil [Ts. 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123), 16 de julio de 2002 (Ar. 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (Ar. 7464)] y 39.3 de la Constitución Española (sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ), ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (Ar. 5138) y 30 de diciembre de 2000 (Ar. 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (6574)], por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores.

El problema existente es que el estatus económico de los progenitores es muy bajo, siendo economías de subsistencia, o mejor por debajo de los niveles mínimos de subsistencia. La situación planteada es que:

1º.- Doña María Virtudes convive con la hija menor y con su madre (ignorándose si ésta tiene algún tipo de ingresos) en la que fuera vivienda familiar, percibiendo la cantidad de 452 euros de la Renta de Integración Social de Galicia. Aunque no está probado, no existiría inconveniente en admitir que obtiene ayuda de instituciones religiosas de caridad.

2º.- Por su parte, don Leoncio ha tenido que mudarse a la casa de sus padres, en Ponteceso (La Coruña), donde reside con la hija común mayor de edad. Y por los datos económicos obrantes en las actuaciones, surge la impresión de que son sus progenitores quienes vienen manteniendo tanto a su hijo don Leoncio como a la nieta. El negocio de La Coruña en modo alguno ofrece los resultados económicos que pretende la apelante. E incluso malinterpreta el estadillo contable que aportó a las actuaciones (pág. 84), pues los 4.894,07 euros no se refieren al mes de febrero de 2008, sino a la totalidad de la facturación bruta del año 2007.

La existencia de deudas refinanciadas, por cantidades que podrían considerarse pequeñas; que en muchos casos obedecen a compras de enseres básicos para la vida diaria, incluyendo alimentación, son ilustrativas de la falta de capacidad económica.

La prueba indiscutible de la precaria situación económica de don Leoncio y la hija mayor es que ésta, que tenía intención de presentarse a unas oposiciones para entrar en la Policía Nacional, manifieste que carecen de dinero para pagar la academia que la prepare, o para obtener el permiso de conducir, puntualizando que está buscando trabajo "de lo que sea". Si la situación de don Leoncio fuese tan boyante como se quiere hacer ver por doña María Virtudes , ningún padre permitiría que su hija de 19 años se ponga a limpiar casas para pagarse unos estudios.

Por lo que la pretensión de incremento de la cuantía de los alimentos también debe ser rechazada.

B) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Leoncio :

QUINTO.- En el primer motivo del recurso interpuesto por el demandante se plantea la imposibilidad de prestar alimentos a la hija menor en la situación actual. Se argumenta, en síntesis, que ya está prestándolos a la hija mayor de edad, con la que convive. Por lo que no se opone a prestarlos, pero una vez que ésta se independice económicamente.

El motivo debe ser estimado.

Cada uno de los progenitores se encarga del cuidado y manutención de cada una de las hijas de los litigantes. Y como se dijo, la economía de ambos es muy precaria. No existe en este momento una posibilidad real de que don Leoncio contribuya al sostenimiento de la hija menor sin desatender necesidades vitales de la hija mayor de edad.

Por ello, si bien don Leoncio está obligado a prestar alimentos a su hija menor Mariana-Victoria, la cuantía y el inicio del devengo deberá posponerse hasta que la hija mayor, Noelia-Carolina, se independice económicamente.

SEXTO.- En el segundo motivo del recurso de apelación se cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia al establecer que las deudas existentes deben ser sufragadas exclusivamente por don Leoncio .

El motivo debe ser estimado:

1º.- Ante todo, debe tenerse en consideración que el pronunciamiento judicial en sede de un procedimiento de separación o divorcio no tiene trascendencia frente a terceros. Cualquier resolución que pueda dictarse sobre quién está obligado a pagar una determinada deuda existente, no vincula en modo alguno la entidad bancaria o crediticia. Para ésta, el obligado a devolver la cantidad es quien haya sido el solicitante, bien sólo don Leoncio , bien ambos litigantes, ya sea de forma solidaria o mancomunada, según se constituyese la obligación. Es decir, este pronunciamiento nunca vincularía a la entidad bancaria, que además no es parte en el litigio.

Tampoco es este el procedimiento para establecer si una determinada partida del pasivo tiene el carácter de deuda de la sociedad de gananciales, o es una deuda de uno de los cónyuges.

Por otro lado, suelo olvidarse que si uno de los deudores asume en exclusiva el pago de las cuotas de amortización de un préstamo, el resultado será que ostentará un crédito contra la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada.

Es por ello que la más reciente postura jurisprudencial es que no procede hacer en este tipo de procedimientos ninguna declaración sobre obligaciones de pago de deudas con terceros que no son parte [Ts. 5 de noviembre de 2008 (Ar. 3 de 2009)].

2º.- En modo alguno está determinado que las deudas tengan su origen en la actividad de don Leoncio posterior a la separación de hecho. Es más, los dos préstamos bancarios son de ambos litigantes (pág. 46), y los descubiertos y deudas por tarjetas de crédito parecen tener su origen, en muchos casos, en compras para el hogar.

3º.- El matrimonio se contrajo entre un ciudadano español con residencia en Uruguay, que se casa con una uruguaya, y celebrado bajo las leyes uruguayas. Por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 del Código Civil , el régimen económico del matrimonio será el que establezcan las leyes de la República Oriental de Uruguay. En consecuencia, no existe base jurídica para afirmar que el régimen económico del matrimonio es el común en la legislación española: el de gananciales.

SÉPTIMO.- En último lugar interesa la supresión de la pensión compensatoria, porque doña María Virtudes es una persona joven y que puede trabajar.

El motivo debe ser estimado.

Al margen de remitirnos a lo expuesto sobre su naturaleza jurídica, debe recordarse que la pensión compensatoria mencionada en el artículo 97 del Código Civil debe establecerse cuando la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone «en relación con la posición del otro».

En el presente caso, debe partirse de que los litigantes vinieron a reconocer que el matrimonio empezó a deteriorarse precisamente por la deficiencia situación económica que padecían. Luego al momento de la ruptura, y también al actual, no se produce ese desequilibrio; ni en relación con la situación anterior, ni en relación con la posición en la que queda don Leoncio . La pretensión de doña María Virtudes no es mantener la posición que tenía antes de la ruptura, sino volver a una situación muy anterior en que supuestamente llevaban una vida algo más holgada (pero también es cierto que contrayendo numerosas deudas).

No existiendo desequilibrio económico, no procede establecer una pensión compensatoria.

OCTAVO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser parcialmente revocada, sin que proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada en atención a la materia litigiosa.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña María Virtudes , contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , en los autos del juicio de divorcio seguidos con el número 1.412/2008, a su instancia contra don Leoncio , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal; y estimando en lo que se infiere el deducido por don Leoncio , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en lo sustancial, si bien revocándola en cuanto a la medida segunda, que se modifica en el sentido de que don Leoncio está obligado a prestar alimentos a su hija menor Mariana-Victoria, pero la cuantía y el inicio del devengo deberá posponerse hasta que la hija mayor, Noelia-Carolina, deje de depender económicamente de don Leoncio , en cuya compañía convive; dejando sin efecto y teniendo por suprimidas las medidas cuatro y seis; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.