Sentencia Civil Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 569/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 569/2009

Autos: procedimiento ordinario nº: 2/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 51/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cuatro de febrero de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 569/2009 , en el que ha sido parte apelante D. Edmundo , representada esta por la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, y dirigida por el Letrado D. CARLOS MASCORT YGLESIAS y la entidad BARSORET PROMOCION S.A , representada por la Procuradora Dª. IMMACULADA BIOSCA BOADA , y dirigida por el Letrado D. CARLOS BALBIN VALENTI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols , en los autos nº 2/2008 , seguidos a instancias de D. Edmundo , representado por el Procurador D. MIQUEL JORNET I BES y bajo la dirección del Letrado D. RAFAEL DE QUINTANA D'OCON, contra la entidad BARSORET PROMOCION S.A representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER , bajo la dirección del Letrado D. MIQUEL CASES PALLARÉS , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Edmundo contra Barsoret Promoción S.A.

Condeno a Barsoret Promoción S.A. a pagar a D. Edmundo la cantidad de 1.232.000 euros.

En cuanto a los intereses de demora, será de aplicación el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda (28 de diciembre de 2007) hasta la fecha de la sentencia y el interés judicial del art. 576 de la LECi desde la sentencia hasta el completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 28-7-09 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE Y DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Interpuesta demanda por D. Edmundo contra la entidad mercantil BARSORET PROMOCION SA, cuyo administrador era D. Salvador , en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, es estimada parcialmente la misma y frente a dicho pronunciamiento se alzan ambos litigantes,

Son hechos no controvertidos que, el actor, ciudadano de nacionalidad rusa, tenía la intención de realizar inversiones inmobiliarias en la costa brava, contacto con el Sr. Salvador , de nacionalidad ucraniana, y administrador único de la entidad Barsoret Promocion, SA domiciliada en Castell-Platja D'Aro, quien le puso en antecedentes obre la posibilidad de adquirir unas parcelas en la urbanización "Mas Nou" sita en la localidad de Platja D'Aro, donde se halla ubicado el club de golf del mismo nombre. A dichos efectos el Sr. Edmundo realizó diversas transferencias dinerarias a favor de aquel.

La Sentencia impugnada concluye que, el Sr. Salvador , dispuso de las sumas recibidas para fines distintos de los acordados por le condena al abono de la suma principal reclamada de 1. 232.000?.

SEGUNDO.- La demandada inicia su recurso formulando una petición de nulidad de actuaciones sobre la base de a que no se pudieron practicar las siguientes pruebas: a) Interrogatorio del legal representante de la entidad demandada SR IVANOVICH MORGUNOV propuesto por la parte demandante, b) incomparecencia del perito Sr. Benjamín y c) incomparecencia de los testigos Gerardo , Norberto , Carlos Ramón y legal representante de la entidad GLOBAL INMO PROJECT SL.

Respecto a la primera de las pruebas, de la grabación se desprende que, el legal representate de la entidad demandada fue propuesto por la parte demandante en tanto que persona que habría desviado los fondos a favor de la entidad demandada, el cual dada si incomparecencia, se decidió no suspender la vista, en base al art. 300.2º LEC que permite interrogar a testigos y en el acto del juicio había comparecido el administrador único de la entidad demandada. el Sr. Salvador ,, por lo que, la parte demandante y proponente renunció a la misma (minuto 50:35 y ss). Siendo ello así, no se puede alegar indefensión por la renuncia de una prueba por parte de quien la propuso, máxime cuando la propia parte no puede solicitar el interrogatorio de ella misma, sino el de la contraria (art. 301. LEC .

Por lo que respecta a la no comparecencia del perito, la parte que ahora recurre, manifestó haber recibido un correo electrónico en el que se decía que aquel estaba enfermo (minuto 3:50). La no constancia de la enfermedad al Juzgador, quien ni siquiera era el destinatario de aquella misiva electrónica, habilitaba al Juzgador para no la práctica de la meritada prueba (art. 292.3º LEC ). Frente a ello la recurrente se limito formular protesta sin interponer siquiera recurso de reposición.

Por lo que respecta a los testigos incomparecidos, ninguna justificación se aportó acerca de su no presencia en el juicio, por lo que el art. 292.3 LEC permitía al Juzgador de primer grado actuar como lo hizo.

No puede hablarse de indefensión con los antecedentes transcritos, pues esta ha de ser efectiva y no meramente testimonial o formal. La nulidad de lo actuado es un remedio extremo y por ello debe ser analizada con cuidado su concurrencia, pues caso contrario, las actuaciones quedarían a merced de las partes.

Se desestima, en consecuencia, el primero de los motivos de índole formal.

TERCERO.- El motivo de fondo es único y en su redacción se adivina una mera discrepancia con lo resuelto; dicho de otra manera, el recurso debe contener alegaciones en que base la impugnación (art. 458 LEC ) y debe de tener relación con la preparación del recurso donde se anuncia de manera expresa los pronunciamientos que se impugnan (art. 457 LEC ). Nada de ello se cumple en el presente caso. Del examen del escrito de preparación del recurso se desprende que el motivo principal es la petición de nulidad de actuaciones y se acaba con una frase estereotipada en la que se impugnan "todos los pronunciamientos que le son desfavorables" con lo cual, además de causar indefensión a la otra parte, por desconocer los motivos concretos de impugnación, se termina por discrepar puramente de lo resuelto sin mayores argumentaciones, como, posteriormente se desprende del escrito de interposición en el que "pura et simpliciter" se limita a replicar lo que dice el Juzgador.

En aras a dar respuesta al recurso, que en definitiva solicita sin decirlo la desestimación de la demanda, y al "ius procedatur" se impone realizar las siguientes consideraciones:

No es un hecho controvertido que la entidad demandada siempre se mostró dispuesta a reintegrar al demandante la suma entregada para inversiones inmobiliarias y ello se desprende no sólo de la propia contestación a la demanda, cuando expresamente se reconoce el derecho del demandante a ser reintegrado de la suma entregada, si bien, no de los intereses (antecedente de hecho cuarto a folio 82). sino también de la carta remitida por la entidad demandada al actor en fecha 26 julio 2007 en la que se termina por reconocer el derecho a ser reintegrado en la suma entregada "en el no deseado supuesto de que usted haya cambiado de intención o no tenga el interés que demostró inicialmente..." (documento nº 7 de la demanda a folio 37). Dicha intención de devolución de la suma entrega, que es en definitiva lo que acuerda la Sentencia impugnada, es reconocida, asimismo, en el propio recurso, donde se dice ser cierta la intención de proceder a dicha devolución.

Frente a ello no pueden esgrimirse actuaciones más o menos acordes a derecho o correctas por parte del administrador único de la sociedad. demandada, cuando la demanda se interpone, exclusivamente, frente a la entidad mercantil en tanto que recepcionista material de la suma reclamada.

Tampoco es dable, argumentar que las partes están unidas por un contrato de cuentas en participación, cuando no hay el menor atisbo de prueba del mismo y el mismo tendría consecuencias importantes para el aquí demandante, pues no se olvide que, la doctrina científica ha tomado posición, respecto a las cuentas en participación, en el sentido de que el partícipe pasará a tener responsabilidad solidaria cuando se involucre en las negociaciones de la competencia del gestor, por analogía a lo dispuesto con relación a los socios comanditarios en el art. 148.1 del Código de Comercio (SSTS 4-Julio 1980 y mas reciente de 30 septiembre de 2009 ).

En cualquier caso, y todo y existiera el meritado contrato, del que no hay prueba alguna, el hecho de que el actor hubiera firmado un contrato de cuentas en participación con la sociedad demandada destinataria de los fondos según la orden de transferencia, en modo alguno exonera a dicha entidad de su responsabilidad frente a aquel, si es su deseo de finalizar el contrato sin inversión o por la falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, cuando tampoco se ha acreditado que dicha inversión, que ahora se reclama, fuera útil al actor.

Es por todo ello que procede desestimar, sin mas, el recurso de la entidad demandada por no haber acreditado error en la valoración de la prueba, extremo que ni siquiera es mencionado como motivo del recurso de manera expresa.

CUARTO.- Se impone ahora la petición del actor de solicitar los intereses legales reclamados que son denegados en la Sentencia impugnada, con el argumento de que, sólo hubo una reclamación extrajudicial de fecha 12 septiembre 2007 , con lo que, aplica de oficio el art. 1108 Código Civil y concede el interés legal.

La sentencia que es confirmada en todo aquello que había sido impugnado con carácter general por la entidad demandada, determina en su fundamento segundo, que la entidad demandada dispuso de la importante suma reclamada para fines distintos de los que había pactado y este hecho, se reitera, no ha sido desvirtuado de contrario por el recurso de aquella sociedad demandada.

El recurso se sustenta en la existencia de un pretendido enriquecimiento injusto, extremo que es silenciado en la Sentencia. Pues bien y respecto al mismo, el Tribunal Supremo tiene dicho que "son requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un «lucrum cesans»; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento; y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio." (Sentencia de 5 de marzo de 1999 ), y que "tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o de causa (base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligación cuya prestación tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido («in quantum locupletiores sunt»). El enriquecimiento, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no sólo cuando hay un aumento del patrimonio, o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio («damnum cessans»). El empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación. La causa (en el sentido de «razón» o «base» suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa -como sostiene un importante sector doctrinal- que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado. Una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, pero su aplicación a supuestos concretos y a concretos intereses, otorgando en favor de un sujeto concreto una acción de restitución constituye un postulado de justicia insoslayable. " (S.T.S. de 17 de junio de 2003 ).

En el caso que nos ocupa, concurriría aquella situación fáctica, que menciona la doctrina expuesta, pues que duda cabe que el actor hizo entrega a la demandada de una importante suma de dinero sin recibir, finalmente, contraprestación alguna. Pero al margen de esta posibilidad, es cierto que la Sentencia de instancia concluye en que la demanda hizo un uso indebido de dicha cantidad, extremo fáctico que se confirma en esta alzada y por ello es de aplicación el art. 1.101 Código Civil que impone la obligación de indemnizar daños y perjuicios a la parte que incurra en negligencia, como aquí acontece, indemnización que bien puede ser solicitada por vía de los intereses devengados por el disfrute indebido de la suma entregada.

En el cálculo de los intereses legales devengados, es de recibo, la pretensión de la demanda de que se aplique el interés legal del 5% previsto para las sumas dispuestas por la demandada, en el momento de su disposición; esto es, respecto a la sumas retiradas por la demandada y provenientes de lo entregado por el actor-recurrente, es decir, 116.000 ? retirados el 9 Enero 2007 y la suma de 1.116.000 ? retirados el 7 Febrero 2007, ello totaliza la suma reclamada de 53.792,13?, calculados en la forma que la propia demanda propone y que esta Sala entiende acorde a derecho.

Lo anterior pasa por la estimación del motivo de la parte demandante y con ello de la demanda en su integridad, lo que debe tener fiel reflejo en el apartado relativo a las costas.

QUINTO.- Las costas de primera instancia deben correr a cargo de la demandada, así como las ocasionadas por su recurso que es objeto de desestimación. Sin imposición en cuanto a las del actor por la estimación de su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad BARSORET PROMOCION SA, con imposición a la misma de las costas causadas en esta alzada.

2.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Edmundo y REVOCAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de los de sant Feliu de Guixols en autos de JO 2/08 y de fecha 28/07/09 en el único extremo de condenar, asimismo, a la entidad demandada al abono al demandante de los intereses legales en la suma de 53. 792, 13?. Se confirma el resto del fallo sin mención sobre las costas causadas por este recurso.

3.- Las costas de primera instancia correrán a cargo de la demandada dada la estimación total de su demanda.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.