Sentencia Civil Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 111/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00051/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0100302

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2009 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000705 /2007

RECURRENTE :

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A : EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS S.A.

Procurador/a : PABLO JUAN CALVO LISTE

Letrado/a : ANGELES TOME DIAZ

S E N T E N C I A Nº 51/10

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

D. PEDRO ALVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLAN.- MAGISTRADO SUPLENTE

En la ciudad de León a quince de febrero de dos mil diez.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de apelación arriba indicado en el que han sido partes de una como apelantes Leonor Y Adrian representados por la Procuradora Sra. Díez Carrizo siendo Letrado D. José Manuel Crespo Díez; de otra como apelada EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS SA representada por el Procurador Sr. Calvo Liste siendo Letrada Dª Ángeles Tomé Díaz, actuando como Ponente el ILMO. SR. D. PEDRO ALVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLAN

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2008 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ponferrada Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS SA, contra DOÑA Leonor Y DON Adrian :.- Debo declarar y declaro resuelto el contrato resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar de 15 de julio de 2004 suscrito entre la entidad EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS SA y Doña Leonor , al haber sido incumplido por ésta última.- Debo condenar y condeno a Doña Leonor y a Don Adrian , a pagar solidariamente a la parte actora la cantidad de 797,22 euros por la parte proporcional de la prima entregada y no consumida, correspondiente a los meses pendientes de cumplimiento de dicho contrato.- Debo condenar y condeno a Doña Leonor y a Don Adrian , en virtud de la expresa cláusula penal pactada en la estipulación octava del contrato a pagar solidariamente a la parte actora la cantidad de 6.057,75 euros.- Debo condenar y condeno a Doña Leonor y a Don Adrian a abonar el interés legal de ambas sumas desde la fecha de interposición de la presente demanda.- No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte apelada.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia y personadas las partes se señaló el día 1 de diciembre de 2009 para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y a ellos nos remitimos en todo cuanto no se diga en los de la presente.

SEGUNDO.- Partimos del acuerdo con el criterio seguido en la sentencia que se apela y con la doctrina seguida por esta Audiencia Provincial que se aplica en la misma. Dentro del recurso la primera cuestión que se plantea por la apelante es la vinculación que pueda haber entre la prima entregada y la duración del contrato suscrito por las partes en torno a la instalación y aprovechamiento de las máquinas recreativas. En este sentido se manifestó D. Horacio , comercial de ECORSA, afirmando que el importe de la prima varía en función del plazo (14:50 minutos de la grabación). Sobre la lógica de esta pretensión ya se pronunciaba la SAP de León núm. 132/2006 (Sección 2), de 31 mayo (JUR 2006195399 ), declarando que "los términos del contrato, interpretados gramatical, lógica y sistemáticamente, son lo suficientemente claros para no dar lugar a dudas ni discusiones interpretativas, por ser comprensibles sin necesidad de mayores razonamientos persuasivos que los derivados de su propio contenido, exponentes de la voluntad paccionada, en el sentido de que la prima entregada a la demandada lo era por mantener la exclusividad en la explotación de máquinas recreativas por el plazo de duración del contrato por lo que habiendo incumplido tal obligación y resuelto el contrato es claro debe reintegrar la parte proporcional de la de la prima correspondiente a los meses que quedaban pendientes de cumplimiento".

TERCERO.- Otra cuestión que se vuelve a plantear en esta alzada es el carácter abusivo de la cláusula penal cuya efectividad se exige. La misma Sentencia de esta misma Audiencia de 31 de mayo de 2006 a la que nos referíamos recoge la doctrina por la que se rechaza esta calificación de la cláusula. Allí se declara que "dado que la demandada, como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, carece de la condición de consumidora, conforme al artículo 1, párrafos 2 y 3 de la Ley 26/1984 de 19 de julio de Consumidores y Usuarios, al tratarse de una pequeña empresaria que en el ejercicio de su actividad empresarial y para mejor rentabilizar el negocio, decide concertar los servicios de las máquinas recreativas de la actora, no le resulta aplicable dicha Ley a fin de determinar el carácter abusivo de la cláusula. En este sentido la STS de 16 de octubre de 2000 que cita otras anteriores ha indicado que no resulta aplicable la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, porque su normativa no puede ser invocada en apoyo de pretensiones de quienes no tienen la consideración de consumidor o usuario en sentido legal, excluyéndose a "quienes adquieren bienes sin constituirse en destinatario finales, para intégralos en actividades empresariales o profesionales". Se trata, en definitiva, de un contrato tipo, en cuya redacción no se ha excluido la negociación en cuestiones trascendentales como el precio y la duración del mismo y que por lo que se refiere al resto del contenido de las cláusulas son absolutamente convencionales acordadas al amparo de la libertad contractual, sin perjudico de que si la cláusula penal pueda resultar excesiva o no equitativa a la vista de las prestaciones de la partes, puede hacerse uso de la facultad moderadora que establece el artículo 1154 del Código Civil ".

En el mismo sentido, la SAP de León núm. 280/2003 (Sección 3), de 18 septiembre (JUR 200441281 ), al razonar que "no se aprecia que sea abusiva dicha cláusula, como se indica en la sentencia de instancia, pues fue aceptada por el demando en un ámbito en el que no existe monopolio, pudiendo optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector pues a pesar de que la empresa tuviera sus maquinas ya en el local, no se aprecia que concurra el requisito imprescindible para la consideración de una cláusula como abusiva, cual es el que no haya podido ser objeto de negociación concreta por parte del demandado, no pudiendo considerar asimismo a la vista de la prueba practicada que el contrato suscrito entre las partes sea un simple contrato de adhesión".

CUARTO.- También argumenta la apelante en el sentido de que el cierre del establecimiento donde se encontraban instaladas las máquinas recreativas lo fue por razón de fuerza mayor. Este planteamiento, que ya fue rechazado y motivado en la sentencia de instancia, deberá seguir el mismo tratamiento en esta alzada. La apelante alega sobre este extremo los escasos beneficios que le estaba reportando el establecimiento, cuya prueba consistiría exclusivamente en las autodeclaraciones trimestrales del IRPF que se aportan del año 2006, que hablan de un rendimiento neto de 4.843,64 €, cantidad que se entiende que no compensa por el trabajo que exige. Por otro lado se hace referencia a la situación de baja laboral de la demandada por razón de enfermedad, entre los meses de enero a junio de 2007 (folios 73 y 74). La enfermedad, tal y como declaró en el acto del juicio consistía en cervicalgia y dolor de cabeza (3:40 minutos de la grabación). A esto se añadiría la demolición en el año 2008 del edificio donde se encontraba el establecimiento que regentaba Dª Leonor , circunstancia puesta de manifiesto en el acto del juicio por la propia Leonor (6:00 minutos) y el representante de ECORSA (12:40 minutos). Pero junto a esta pretendida fuerza mayor también se deduce de la prueba obrante en autos actitudes de la demandada que cuestionan la existencia de dicha fuerza mayor e incluso la clara voluntad de poner fin al negocio. Y así, por un lado, D. Romualdo , trabajador de ECORSA, declaró que la demandada no había avisado del cierre del local (18:50 minutos) y que además había pedido a la actora la instalación de una televisión (19:45 minutos), hecho que además fue ratificado por la propia actora (3:15 minutos).

De la síntesis de la prueba expuesta se deduce la falta de prueba por parte de la demandada de la pretendida fuerza mayor en el cierre del local. Tal y como declaró la sentencia apelada, "no estimamos que la demandada haya cumplido con dicha carga probatoria, no estimándose suficientes la liquidaciones de IRPF correspondientes al año 2006, que ni siquiera justifican la existencia de pérdidas en el negocio, sino de beneficios que la demandada no considera suficientes en función del trabajo realizado. Tampoco a priori y sin ninguna otra justificación la presentación de dos documentos que acreditan que la encargada del bar estuvo de baja por un periodo de cuatro meses puede entenderse suficiente como para eximirla sin más de sus obligaciones contractuales". Y como también hacía la sentencia recurrida, se llega a esta conclusión acudiendo al razonamiento de la SAP de Asturias núm. 149/2004 (Sección 7), de 16 marzo (JUR 2004222259). Cuando de clara que "se nos dice que el negocio fue cerrado por su falta de rentabilidad, más para justificarlo tan sólo se aportan sendos testimonios de dos vecinos y unas declaraciones correspondientes a pagos trimestrales (tres en total) del IRPF; no se aporta documentación fiscal alguna, libros de contabilidad, ni se ha propuesto prueba pericial que pudiese arrojar una luz definitiva acerca de la realidad, no ya de la escasa rentabilidad del negocio, sino de que su cierre a causa de su penuria económica habría sido absolutamente necesario. Tampoco tenemos referencias de posibles adeudos o de una situación insostenible. Ha de discrepar, pues, la Sala, de la conclusión a la que llegó el Sr. Juez "a quo", no estimándose acreditada la realidad de la imposibilidad sobrevenida, con lo que cobraría virtualidad la cláusula séptima antes mencionada."".

QUINTO.- Junto a todo esto, comparte también esta Sala el criterio de la Sentencia de instancia en lo que se refiere a moderar la cláusula penal al amparo del art. 1.154 CC , atendiendo a las circunstancias que se invocan como de fuerza mayor respecto de la resolución del contrato, y que aunque no han merecido esta valoración sí se entienden relevantes a la hora de moderar la cuantía derivada de la cláusula penal, que se reduce en un cincuenta por ciento.

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas de la apelación, y atendiendo a que la sentencia será confirmatoria, deberían ser impuestas a la parte recurrente, por remisión al art. 394 LEC del art. 398 . Pero por remisión a este precepto entiende esta Sala que debe apreciarse la existencia de serias dudas de hecho y de derecho de la parte apelante, de forma particularmente intensa por la apreciación que haga el tribunal sobre la facultad moderadora del art. 1.154 CC , cuya concreción podía resultar cuestionable hasta la formulación de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes, y demás de aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Leonor , Y D. Adrian contra la Sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ponferrada , dictada en Autos de Juicio Ordinario seguido bajo el nº 705 de 2007, habiendo actuado como demandante la mercantil EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS, S.A. y como demandados Dª Leonor , y D. Adrian . En su virtud se CONFIRMA íntegramente la reseñada resolución, sin hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dése cumplimiento al notificar esta Sentencia a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En León a

Para hacer constar que en el día de la fecha se ha hecho pública la anterior Sentencia. Doy fe

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.