Sentencia Civil Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 217/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 51/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 14 de abril de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 217/2009 , derivado de los autos de Modificación de medidas definitivas contencioso nº 1659/2008 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, Dª. Ariadna , r epresentada por la Procuradora Dª. Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª. MARÍA IBÁÑEZ SANTESTEBAN ; parte apelada, el demandante, D. Camilo , representado por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistido por la Letrada Dª. BEATRIZ DE PABLO MURILLO ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de abril de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en autos de Modificación de medidas definitivas contencioso 1659/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda planteada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Pablo Murillo en representación de D. Camilo contra Dª Ariadna representada por la Procuradora Sra. Martínez Chueca debo ACORDAR Y ACUERDO modificar el convenio de divorcio de fecha 18 de febrero de 2007 homologado por la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 en lo relativo al régimen de visitas en el sentido siguiente y siempre en defecto de otro acuerdo de los padres que tendrá preferencia :

- los fines de semana alternos en que el padre esté con el menor se extenderán hasta el lunes por la mañana en que, por si mismo o a través de un tercero de su confianza, lo llevará al centro escolar.

No procede modificar la cláusula señalada en el convenio relativa a la posibilidad de que en caso de que al padre le coincida el fin de semana que corresponda estar con el niño con el que tenga que hacer guardia, y que no haya podido variar, pueda ejercerse ese derecho el siguiente fin de semana.

-entre semana, uno de los días en que puede estar con el menor, la estancia se extenderá hasta el día siguiente en que igualmente lo llevará al centro escolar. En caso de desacuerdo entre los progenitores, dicho día será el martes de forma que el miércoles lo llevará al centro escolar, salvo el de la semana en que la guardia recaiga en martes en cuyo caso pernoctará con el la noche del jueves al viernes, si no hubiera podido cambiar la guardia.

Al inicio de cada trimestre, al objeto de que ambos padres puedan organizarse y el menor goce de la necesaria estabilidad que le tienen que proporcionar se elaborará un calendario con las guardias correspondientes y se le entregará a la Sra. Ariadna al objeto de determinar, por si mismos o con ayuda de sus letradas, los fines de semana en que el Sr. Camilo va a estar con Unai, el día intersemanal que va a pernoctar con el niño, y que en defecto de otro acuerdo será el martes, y la semana en que por coincidir la guardia con el día intersemanal fijado para la pernocta, esta se llevará a cabo otro día intersemanal, que de no existir acuerdo, será el jueves.

-Se mantiene lo acordado en el Convenio Regulador o por los padres en cuanto a las visitas del resto de días intersemanales y en cuanto al disfrute de los periodos vacacionales, sin perjuicio de lo que en cada momento puedan acordar las partes.

No procede hacer expresa declaración de las costas causadas.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

Contra la presente sentencia cabe preparar Recurso de Apelación en este Juzgado, en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitándose a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dª. Ariadna .

CUARTO.- La parte apelada, el demandante, D. Camilo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante. En dicho trámite, el MINISTERIO FISCAL interesó igualmente la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 217/2009 , señalándose el día 21 de octubre de 2009 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales; a excepción del plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Ariadna interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia por la que, con estimación de la demanda formulada por D. Camilo , acuerda la modificación del régimen de visitas establecido en sentencia firme de divorcio de fecha 30 de marzo de 2007 , y que aprobó el Convenio Regulador suscrito por los cónyuges el 18 de febrero de igual año, ampliándolo en el sentido en que ha quedado transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, instando su revocación y el mantenimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio.

Considera la parte apelante que no concurren en el caso que nos ocupa los requisitos exigidos por la ley y jurisprudencia para estimar una modificación de medidas definitivas al no haberse acreditado ningún hecho nuevo que justifique el cambio pretendido; lo que, en su opinión, supone vulnerar principios Constitucionales como el Derecho a la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica.

En este sentido, tras remontarse a la fecha del Convenio Regulador de la separación, de 18 de marzo de 2004 , cuando el hijo común tenía una edad de tres años y medio, y en el que se establecía el mismo régimen de visitas que posteriormente se pactó en el Convenio Regulador del divorcio, aprobado por sentencia firme de 30 de marzo de 2007 , cuando el menor contaba ya con la edad de seis años y medio, estima que "Los únicos hechos alegados por el actor en la demanda para justificar su pretensión son que el menor reclama al padre un mayor tiempo de estancia con él y que la relación padre-hijo es muy buena y estrecha. Estos hechos por sí solos no sustentan una demanda de modificación de medidas y mucho menos en el caso que nos atañe en el que el Sr. Camilo no ha solicitado prueba para acreditar tales extremos.".

Finalmente, tras la cita de varias sentencia de Audiencias Provinciales sobre las exigencias necesarias para proceder a la modificación de las medidas definitivas adoptadas en un procedimiento matrimonial, reitera que "en el presente caso lo que subyace es un tema de garantías y seguridad jurídica. No tiene sentido que después de firmar un convenio de divorcio, ratificarlo judicialmente y homologarlo el Juzgado, ahora un año después sin concurrir los requisitos legales exigidos para la modificación de medidas definitivas se estime una demanda de modificación de medidas. Máxime cuando el interés superior del menor es un concepto que ha de valorarse ad casum y en el presente, no se ha tenido en cuenta la voluntad del menor a pesar de tener 9 años de edad, ni tampoco un profesional, como podría haber sido un psicólogo, se ha manifestado sobre la conveniencia o no de la ampliación de las visitas. Pruebas éstas que podrían haberse solicitado por el demandado y no lo ha hecho.".

SEGUNDO.- El recurso planteado en los términos que se acaban de reseñar debe ser desestimado íntegramente atendiendo a la propia fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre y que cabe anticipar ya que resulta modélica pues, lejos de haberse limitado, como se afirma por la parte recurrente, a llevar a cabo una ponderación de los intereses del menor genérica o abstracta, analiza minuciosa y detalladamente las circunstancias familiares que concurren en el caso enjuiciado, y frente a las que en el recurso de apelación interpuesto se omite cualquier argumentación en sentido contrario, ya que todo el desarrollo argumental que motiva dicho recurso queda circunscrito a la necesidad de que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias para dar lugar a cualquier modificación de las medidas definitivas adoptadas en una sentencia firme.

En efecto, bastaría una simple y sencilla consideración para desestimar el recurso en los términos en que ha sido planteado: que, como la propia parte apelante refiere, el régimen de visitas que pretende mantener invariable no es otro que el establecido al tiempo de la separación conyugal, cuando el menor tenía tan sólo tres años y medio de edad, siendo su edad actual la de nueve años; consideración que ha sido correctamente valorada en la sentencia recurrida al responder la juzgadora a quo al planteamiento de la demandada en los siguientes términos:

"Como establece la demandada, sólo una variación sustancial de las circunstancias permite una modificación de las medidas vigentes. Pero partiendo de que todas las medidas que se adopten han de valorar prioritariamente los intereses del niño, en casos como el que nos ocupa, el mero transcurso del tiempo representa ya una modificación de circunstancias a valorar porque no es lo mismo un niño de tres años que es lo que tenía Unai cuando sus padres se separan, que un niño de seis que es la edad que tenía cuando se divorciaron, que un niño de ocho que en septiembre va a cumplir nueve años que es lo que tiene ahora de cara a las estancias con uno y otro progenitor.

La petición del Sr. Camilo de pasar más tiempo con el niño va estimarse, porque ello va a garantizar la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos padres, siendo tal presencia similar. En circunstancias normales, la comunicación de los padres con los hijos debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con ellos, conviviendo y participando en los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación de los dos progenitores. Si en determinados momentos puede entenderse que sea conveniente mantener una mayor frecuencia de la relación personal que fijar visitas de más duración pero más separadas en el tiempo, por las propias dificultades que en determinadas edades se tienen para establecer vínculos afectivos, superado ese momento lo que importa es intensificar el contacto permitiendo que el tiempo que se establezca permita realizar actividades que ayuden a fortalecer el vínculo y que visitas mas cortas y por tanto constreñidas casi al aspecto lúdico, no pueden proporcionar.".

Por lo demás, poco más puede añadir esta Sala a una fundamentación jurídica tan motivada, detallada y minuciosamente expuesta, amén de plenamente acertada, como la expuesta en el párrafo final del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida y en su fundamento segundo, y que esta Sala no puede sino compartir íntegramente, dándolos por expresamente reproducidos y como parte integrante de la presente resolución; especialmente si tenemos en consideración, como ya hemos señalado anteriormente, que en el recurso de apelación interpuesto se ha omitido hacer la más mínima crítica argumental a una valoración tan precisa de todas las circunstancias concurrentes como la que se desarrolla por la juzgadora a quo.

En este sentido, sobre la relevancia que el transcurso del tiempo puede significar en la vida de un menor, la STC núm. 71/2004, de 19 de abril (RTC 2004/71) expresa que "de lo que no cabe duda es de que, entre los dos momentos en que la Audiencia dicta sus dos Autos (marzo de 2001 y octubre de 2002 respectivamente), sí se había alterado el contexto del presente supuesto, pues indefectiblemente debe considerarse alteración del status previo de la menor el mero transcurso de un año y medio, largo en su breve existencia, con la consiguiente natural evolución de su conocimiento y voluntad en una edad crítica para la formación del propio juicio o razón, en la que la mente progresa como no vuelve a hacerlo a edades más avanzadas".

Y es que no cabe olvidar que, en lo concerniente a las medidas de índole personal que afecten a los menores de edad, su propia evolución y desarrollo como personas, sujetos de la relaciones paternofiliales, y no meros objetos, determinan cambios significativos que deber tenerse en su debida consideración, lo que, en el caso enjuiciado, ha sido adecuadamente valorado en la sentencia recurrida al ampliar el régimen de visitas, en consonancia, por lo demás, con la ponderación de los intereses implicados que la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, expresa en los siguientes términos: "Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio , de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.

Así pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.

Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad".

TERCERO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, y no obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA , en nombre y representación de Dª. Ariadna , contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona en los autos de Modificación de medidas definitivas contencioso nº 1659/2008 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.