Sentencia Civil Nº 51/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 424/2008 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00051/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100453

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2008

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2007

S E N T E N C I A Nº 51 DE 2010

Ilmos. Sres.

Magistrados:

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a diecinueve de febrero de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 425 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 424 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Adriano representado por la procuradora Dª ANA ROSA RAMÍREZ MARÍN, y asistido por el letrado D. ÓSCAR MIGUEL LÓPEZ, y como apelado la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, C/. DIRECCION000 Nº NUM000 DE LOGROÑO, representado por el procurador D. JOSÉ IGNACIO LARUMBE GARCÍA, y asistido por el letrado D. ANDRÉS PALOMO LARRIETA, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 5 de febrero de 2008, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Adriano contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Logroño absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas contra la misma e imponiendo las costas del presente procedimiento a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el demandante la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, pretendiendo, en primer lugar, existir prueba de que las obras del portal y de las escaleras aprobadas por los propietarios tienen como única finalidad la eliminación de barreras arquitectónicas, invocando el acta de la junta de propietarios de 13 marzo de 2006. Pues bien, en el acta de 13 marzo de 2006 (folio 27) el punto único del orden del día es la aprobación definitiva si procede de las obras del portal y ascensor, con eliminación de barreras arquitectónicas, (ya en acta de la junta de propietarios de 26 de enero de 2004 (folios 23 a 25) se trató, aunque no se aprobó por falta de quórum, la eliminación de barreras en el portal, mediante la instalación de un ascensor nuevo a cota cero, y la remodelación del portal), acordándose por unanimidad, asumir la colocación de un ascensor nuevo y consiguiente obra de la totalidad del portal la distribución del pago de la obra, y la atribución de la realización del proyecto de la obra al propietario del piso séptimo izquierda arquitecto de profesión. Es en la junta de 8 de noviembre de 2006 (folio 29) que el arquitecto explica porqué se ha producido la demora en la terminación del proyecto por las dificultades que habían surgido referentes a las medidas y terminaciones del ascensor y que lleva a modificar los importes quedando una cifra aproximada de 138.000 euros, y se acuerda continuar la preparación de la obra, hacer los trámites necesarios para su comienzo, dejando pendiente para la próxima asamblea la aplicación del aumento del presupuesto. Es en esta junta que el arquitecto explica a los propietarios su idea de llevar el ascensor hasta la octava planta, cuestión no planteada con anterioridad, sino que por iniciativa propia el arquitecto decide extender el estudio del proyecto a la posibilidad de que el ascensor llegue hasta la octava y última planta, destinada a trasteros y vivienda del portero, ésta propiedad del actor desde 1996. Y, tal posibilidad no se concretó, (como manifiesta el arquitecto autor del proyecto al deponer como testigo y en igual sentido el administrador de fincas) no fue aprobada por la junta de propietarios la subida del ascensor hasta el piso octavo, en contra de lo pretendido por el ahora apelante. Así se establece en la sentencia de instancia y ha de ser corroborado en esta, rechazándose el error en la valoración de la prueba alegado por el recurrente. Y, en nada hace al caso, la documental aportada en la segunda instancia, ya que en ningún caso se acordó la prolongación del recorrido del ascensor hasta la octava planta. En tal estado de cosas los propietarios que representan más del 25% de cuotas de participación solicitan (folio 36) se incluya en junta de 29 enero 2007, como punto del orden del día la ejecución del proyecto inicial de remodelación del portal y bajada del ascensor a nivel de calle, por no estar de acuerdo con la subida del ascensor al piso 8º, lo que no hace sino corroborar la voluntad de los propietarios de ejecución de las obras que desde el inicio se plantearon, instalación de un ascensor nuevo a cota cero y remodelación del portal, eliminando barreras arquitectónicas. En la junta de 29 enero 2007, folio 37, se vota la aprobación de la obra y el abono del resto de su importe hasta 145.000 euros aproximadamente, y no se aprobó. Y, después de interpuesta la demanda, vuelve la comunidad a reiterar su voluntad en junta de 20 mayo 2007 (folios 95 97), de ejecución de la obra de eliminación de las escaleras del portal y bajar el ascensor a cota cero con cambio del mismo, manteniéndolo en su nivel actual hasta el séptimo piso.

En suma, no adoptado con anterioridad (como tampoco después) acuerdo por la junta de propietarios de la ejecución de la obra de instalación del ascensor con llegada hasta la octava planta del inmueble, no puede considerarse adoptado en fraude de ley o con abuso de derecho el acuerdo de 29 enero 2007 , ya reseñado, y adoptado, en contra de lo pretendido por el recurrente, conforme a la no concurrencia de la mayoría de 3/5 partes de los propietarios que representen igual porcentaje de cuotas de participación, exigida en el artículo 16-1ª inciso 2º, de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que no se aprobó la ejecución de la obra de llevar el ascensor hasta la planta octava, que tampoco había sido aprobada antes; por ello, tampoco puede apreciarse contravención del principio general del Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios y que constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación, es decir, que los actos sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente. No concurriendo en el caso los requisitos señalados, no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios, también invocada por la parte apelante.

Conforme a lo expuesto, asumiendo íntegramente las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho segundo de la impugnada, el recurso en tal extremo ha de ser totalmente rechazado.

SEGUNDO.- Que, en cuanto a la pretensión de nulidad del acuerdo de 29 enero de 2007 de los nombramientos de presidente y vicepresidente de la comunidad, acuerdo 4º, del acta número 1/2007 (folio 37), por establecerse en los estatutos de la comunidad la designación mediante votación en junta pero sometida a turno de rotación, y haberse efectuado los nombramientos por elección de una candidatura voluntaria, al margen del turno establecido "por plantas", además de no haberse adoptado el acuerdo por unanimidad, ni constar en el orden del día el cambio de sistema de designación, el recurso ha de ser desestimado.

Tal motivo de recurso ha de ser rechazado, conforme a la Disposición Final Única de la Ley 8/1999, de 6 abril , de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que la previsión estatutaria habría quedado sin efecto, en tanto la Ley establece el nombramiento mediante elección o "subsidiariamente" mediante turno rotatorio o sorteo, por lo que la obligada rotación resulta contraria a la previsión legal, y existiendo esta, suficiente resulta la constancia en el orden del día como punto 4º (folio 37) "nombramiento de los cargos de la nueva Junta Directiva", cuestión a dilucidar por mayoría en tanto acto de administración, como así se decidió en este caso. Y en todo caso, como expresa la sentencia número 127/2004, de 13 de abril, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León , "la decisión comunitaria de designar al presidente de la comunidad por elección y no por turno rotatorio como se venía haciendo, resulta acorde con la previsión contenida en el art. 13-2 de la Ley de Propiedad Horizontal en el que el sistema electivo es prioritario".

Según ha señalado la jurisprudencia, el abuso de derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, y su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las sucesivas (voluntad de perjudicar y ausencia de interés legítimo). STS de 8 mayo de 2008 . Y, es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de elegir a sus representantes haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal, por lo que ha de rechazarse la existencia de abuso de derecho en el acuerdo de nombramiento de presidente y vicepresidente de la comunidad.

TERCERO.- Por último, pretende el recurrente la improcedencia de la condena en costas, pretendiendo concurrir en el caso serias dudas de hecho y de derecho, que hacen razonable, según el apelante, la no imposición de costas en la primera instancia, caso de desestimación de la demanda, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como establece la sentencia de la audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª número 317/2007, de 7 junio : "Nuestro ordenamiento posee un sistema propio de condena en costas para la instancia procesa a quo que se sustenta con carácter general en el denominado "principio de vencimiento": la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas debe abonar las costas propias y las de la contraparte. La idea inspiradora, que el legislador adopta para justificar el instituto procesal de la condena en costas, suponer obligar a la parte vencida a pagar las costas procesales ocasionadas por su contraparte. El actual art. 394 LEC , como heredero directo del antiguo art. 523 LEC de 1881 , recoge el criterio del vencimiento atenuado que ya introdujera la Ley 34/1984, de 6 de Agosto. Se trata por tanto, y a diferencia del criterio subjetivo de imposición, de fundamentar la condena en costas en bases distintas a la de exclusiva temeridad o mala fe con la que litigara alguna de las partes. De este modo el sistema inaugurado por el antiguo art. 523 LEC y heredado por el actual art. 394 LEC , se caracteriza por, sobre la base del vencimiento, dejar al órgano judicial un margen de libertad para no imponer las costas al vencido, siendo esta absolución la excepción y no la regla general. Las razones, que fundamentan tanto la imposición de costas al vencido, como regla general, cuanto las posibles excepciones a la misma, encuentran su razón de ser en la propia causalidad del proceso y, con él, de los gastos que éste conlleva. Se consagra una presunción, según la cual- en principio- quien resulta vencido en juicio es quien con su actitud causó el proceso, careciendo de razones para fundamentar su pretensión.

Así, la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881. Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la "oscuridad de la causa" como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1 LEC , es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso.

Por otro lado, del segundo párrafo del art. 394.1 LEC cabe concluir que el caso es jurídicamente dudoso cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto".

Esta misma audiencia de La Rioja en auto número 35/2009, de 7 de abril , sobre la misma cuestión señala: "La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa estableciendo que: "El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina "victus victori" (SS. 29 de octubre 1992, 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento".

Pues bien, en cuanto a las "serias dudas de hecho o de derecho" que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el articulo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para

determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico."

El criterio general es el de imposición de costas al litigante vencido con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, como facultad discrecional limitada que debe ser usada moderadamente, al suponer en definitiva una derogación del principio general, siendo preciso que concurran circunstancias de extraordinaria importancia que han de razonarse en su aplicación".

En el caso enjuiciado, no estamos ni ante cuestiones complejas de hecho ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable, por lo que ha de confirmarse la imposición de costas al demandante en aplicación del principio de vencimiento que establece el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , rechazando, igualmente, en tal extremo el recurso.

CUARTO.- Conforme a los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, al ser el recurso rechazado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Ana Rosa Ramírez Marín, en nombre y representación de D. Adriano , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 425/2007, de que dimana el Rollo de Apelación nº 424/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.